사회적 공공성 개념과 쟁송취소에서의 신뢰보호

김유환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김유환 (이화여자대학교)

저널정보: 한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제25권 제1호

발행연도: 2020.1

수록면: 3 - 38 (36page)

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대상판결은 사안이 복잡하고 쟁점이 다양한 만큼 행정법이론과 가치체계의 측면에서 중요한 의미를 가지는 판시를 하고 있다. 그중에는 행정법학이 그동안 구축해 온 이론체계에 큰 의미가 있거나 또는 그에 도전이 될 만한 내용이 포함되어 있다. 첫째로 이 사건 피고보조참가인 사랑의 교회를 공공성의 주체 또는 공익의 주체로 인정하지 않고 있다. 이것은 국가적 공공성만이 아니라 사회적 공공성을 인정하고 종교단체의 공익성을 인정하는 현대 공법학의 흐름과 배치되며 종교단체의 공익성을 인정하는 실정법 규정과도 맞지 않는 것이다. 둘째로, 쟁송취소에서 취소권 제한과 신뢰보호를 인정하지 않으면서 그에 대한 아무런 논증을 제시하지 않고 있다. 그러나 대법원은 신뢰보호원칙을 헌법의 법치주의 원리에서 도출되는 원리로 보고 있는데 그렇다면 이를행정청에는 적용하고 쟁송기관에는 적용하지 않는 근거를 발견하기 어렵다. 셋째로, 지구단위계획이라는 행정계획의 일환으로 이루어진 개별행위인도로점용허가처분에 대한 재량하자와 이익형량의 하자 여부에 대하여 판단하면서 행정계획과 연계된 이익형량을 하지 않고 있는데, 이 사건처럼 도로점용허가처분과 건축허가 처분이 불가분의 관계에 있는 경우에도 행정계획과의관련성을 도외시한 것은 이해하기 어렵다. 넷째로, 일반적인 재처분의무와 원상회복의무를 취소판결의 기속력의 일환으로 선언하고 있는데, 이것은 실정법의 규정과 행정소송법의 법리에 어긋나는 것이다. 먼저 행정소송법 제30조는 거부처분을 취소하는 경우와 절차의하자로 취소하는 경우에만 재처분 의무를 규정하고 있을 뿐 이 사건처럼 실체적인 사유인 재량하자로 취소되는 경우의 재처분은 규정하지 않고 있다. 또한 이 사건처럼 원고로부터 결과제거 명령의 청구도 없고 다투어진 바도없는 사항에 대하여 결과제거의 의무를 기속력의 일환으로 피고에게 부담시킨 것은 이해하기 어려운 것이다. 다섯째로 그동안 학설의 소수설이 주장하여 왔고 대법원 2019.1.31. 선고 2017두40372 판결이 다시 거론한 행정행위의 기결력, 구속력 개념을 부인하고 있다. 이상과 같은 대상판결의 이론적 문제점에 비추어 볼 때 대상판결의 재량하자와 이익형량에 대한 판단은 구조적인 문제점을 가지고 있다. 즉, 대상판결은 ① 종교단체의 공공성과 공익성을 전혀 인정하지 않는 전제 위에서 ② 이 사건 쟁송취소에는 취소권의 제한이나 신뢰보호의 법리가 적용되지 않음을 선언한 가운데 ③ 이사건 관련 처분 사이의 연관성과 행정계획의 실행행위로서의 요소를 고려하지 않은 상태에서 재량하자와 이익형량에 대하여 판단한 것이다. 한편 대상판결의 판결의 효력에 대한 설시는 소송물과 판결의 효력 사이의 관계를 간과한 것으로서 다투어지지 않은 사항에 대하여 까지 판결의 효력이 있는 것으로 오해될 위험성이 있다.

The court decision of this case has a broad impact on administrative law and societal value system. It is likely to challenge the established administrative law theories as I explain below. First, the court did not recognize Sarang Community Church as a public interest entity. However, religious organizations are seen as serving the public interest in modern public law. Moreover, several statutes of this country already have acknowledged that nonprofit organizations (NPOs), which include churches and other religious organizations, serve the public interest. Second, the court denied protection of reliance in revoking the lease. This contradicts the Supreme Court’s view of ‘protection of reliance’ as a constitutional principle. Third, the lease was granted at the municipal office’s discretion as a part of the district-unit plan for district development. As the court based its decision on ‘the error in applying discretion’ (Ermessensfehler) and in balancing conflicting interests, it did not weigh the fact that the authorization of the lease was made as a part of a district development plan and that granting of the lease was closely related to the granting of the building permit. Fourth, the court has ordered to withdraw the lease and to restore the site to its former state, but this ruling is not compatible with the Administrative Litigation Act and the general theory of administrative litigation. Article 30 of the Administrative Litigation Act imposes the obligation of re-disposition only when the court revokes a disposition of refusal or when the court revokes a disposition due to illegal procedure and this case is neither of the two. Moreover, the re-disposition obligation and removal obligation have not been disputed in the court at all. Fifth, the court denied the concept of binding force of ‘administrative action’ (Verwaltungsakt). This contradicts the Supreme Court Decision of 2019.1.31., 2017Du40372, in which the court used such concept in ruling on the issue of ‘defect succession of the administrative disposition’. In conclusion, for the reasons oultlined above, I would challenge the legal reasoning of the decision of this case.

#사회적 공공성 #신뢰보호의 원칙 #취소권의 제한 #계획재량 #재량하자 #이익형량 #판결의 기속력 #재처분의무 #결과제거

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허영 / 1989 / 헌법이론과 헌법(상) / 박영사

허영 / 1988 / 헌법이론과 헌법(중) / 박영사

허영 / 1988 / 헌법이론과 헌법(하) / 박영사

김동희 / 2019 / 행정법Ⅰ / 박영사

최송화 / 2002 / 공익론-공법적 탐구- / 서울대학교 출판부

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