전세권의 법적 성질과 본질 - 물권적 청구권인 전세금반환청구권과 피담보채권의 차이 -

남효순

doi:10.29305/tj.2021.02.182.143

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자료유형: 학술저널

저자정보: 남효순 (서울대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제182-1호(정기호)

발행연도: 2021.2

수록면: 143 - 185 (43page)

DOI: 10.29305/tj.2021.02.182.143

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1984년의 민법개정으로 전세권자에게 우선변제권을 인정하게 되었다. 판례와 통설은 전세권은 용익물권성 외에 담보물권성(담보권부 전세금반환청구권)을 겸유하는 것으로 본다. 또 판례와 통설은 전세권은 용익기간 중에는 용익물권성과 담보물권성을 동시에 갖지만, 용익기간이 종료한 후에는 담보물권성인 전세권의 존속만을 인정하고 있다. 그런데 판례와 통설은 전세금반환청구권은 담보물권성의 전세권에 의하여 담보된다는 점에서 채권이 저당권에 의하여 담보된다는 점과 동일하다고 보고 있다. 그러나 이는 전세금반환청구권이 전세권의 요소이자 전세권과 일체를 이룬다는 전세권의 본질을 온전히 파악하지 못하고 또 전세권에 합당한 지위를 부여할 수가 없다.
우선 전세금반환청구권은 저당권의 피담보채권과는 달리 물권적 청구권의 성질을 가지므로, 전세금반환청구권을 피담보채권과 동일하게 취급할 수 없다. 전세금반환청구권은 전세권설정자뿐만 아니라 장래 전세물의 신소유자에 대해서도 청구할 수 있는 물권적 청구권으로 존재한다. 이는 그 대척관계에 있는 전세금반환의무가 전세물소유자뿐만 아니라 장래 전세물소유자도 부담하는 물적 의무라는 것과 동일한 법적 함의를 갖는다. 또 전세금반환청구권은 전세권의 속성이 유지되는 한 용익기간 중이든 종료 후이든 전세권과 분리하여 양도할 수 없다. 그러나 당사자의 합의가 있으면 전세금반환청구권은 전세권의 용익기간 중이든 종료 후이든 분리양도가 허용되고, 이 경우 전세금반환청구권은 무담보의 채권이 될 뿐 아니라, 물권적 청구권으로서의 성질도 상실한다. 그 결과 전세금반환채권은 양도 당시의 전세물의 소유자에게만 주장할 수 있게 된다. 이 점이 피담보채권의 분리양도를 하더라도 저당채무자에게만 주장할 수 있는 무담보의 채권이 된다는 것과 다른 점이다. 또한 전세금반환청구권은 용익물권성과 담보물권성을 갖는 전세권의 요소가 된다. 우선 전세금반환청구권은 유상의 용익물권성의 요소가 되는 경우에는 전세금반환청구권과 전세권의 주종의 관계는 존재하지 않는다. 그러나 전세금반환청구권이 담보물권성의 요소가 되는 경우에는 담보물권의 본질상 전세금반환청구권은 주된 권리가 된다. 이 점에서 저당권과 같이 담보물권성의 전세권에는 담보물권의 통유성이 인정된다. 그러나 전세금반환청구권은 전세권설정에 관한 채권계약 · 물권계약 자체에 의하여 발생하고 이를 위하여 담보물권성이 인정된다는 점에서 피담보채권이 저당권과 별개의 계약에 의해서 선재적으로 성립한다는 점에서 본질적인 차이가 존재하는 것이다. 또 전세금반환청구권은 전세권과 일체를 이루는 권리로서 당연히 전세권등기에 의하여 공시되어야 하고 그 양도를 위해서는 전세권의 이전등기로 족하다. 또한 이 점이 피담보채권은 특별한 공시방법이 존재하지 않지만 저당권의 성립을 위해서는 등기되고 또 그를 양도하는 방법은 채권양도로서 이는 대항요건을 구성한다는 점과는 차이가 있다. 또 전세금반환청구권은 청구권으로서 질권 또는 “동산 · 채권 등의 담보에 관한 법률”상의 채권담보권이 설정될 수 있다. 마지막으로 전세금반환청구권이 전세권과 일체를 이룬다는 본질은 전세권이 전세권저당권의 객체가 될 경우에도 유지되어야 한다. 판례는 전세권저당권에서 전세금반환청구권을 제외한 용익물권인 전세권만 저당권의 객체가 된다고 본다. 그러나 민법 제정시에는 전세금반환청구권이 1984년 민법 개정 후에는 담보권부 전세금반환청구권이 전세권의 요소로서 전세권과 함께 전세권저당권의 객체가 된다. 판례가 전제로 하고 있는 도그마, 즉 세금반환청구권은 채권이기 때문에 전세권저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마, 담보물권은 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마, 채권은 등기가 될 수 없으므로 전세권저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마 또 궁극적으로 물권은 지배권이기 때문에 전세금반환청구권은 지배권이 아니라는 도그마는 전세권의 요소로서 전세권과 일체를 이루는 전세금반환청구권에는 적용될 수 없다. 요컨대 전세금반환청구권은 전세권의 요소로서 전세권과 일체를 이룬다는 전세권의 본질의 법적 함의를 규명할 때에 비로소 전세권을 하나의 물권으로 규율하고 전세권에 독자적인 법체계를 부여하여 함으로써 대륙법계와 달리 용익물권성과 담보물권성을 인정하는 전세권에 온전한 법적 지위를 회복시킬 수 있다.

Le Code civil coréen consacre un droit réel traditionnel qui est le droit Jeonsé. C’est un droit qui ne reconnaȋt pas le droit continental. Le droit Jeonsé est un droit réel qui a tant le caractère de la sûreté réelle que celui du droit d’usufruit. Le droit Jeonsé constitue un droit réel onéreux. Il est donc nécessaire pour le parti bénéfiant de ce droit de donner, au moment de la publicité, la caution au constituant du droit Jeonsé, qui conrrespond à 50-80 pourcentage du prix de l’objet de Jeonsé. La majorité des auteurs et la jurisprudence coréenne admettent que le droit de réserver la caution est consdéré un élément nécessarie du droit Jeonsé. Le droit de la revendication de caution est considéré, par la majorité des auteurs et la jurisprudence, incoporé dans le droit de sûreté réelle et le droit d’usufruit.
Cependant, la jurisprudence pose pas mal de questions en ce qui concerne le caractère juridique en même tant du droit de Jeonsé et le droit de la revendication de caution. D’abord, elle considère le droit de sûreté réelle du droit Jeonsé comme l’hypothéque. Autrement dit, elle assimile le droit de la revendication de caution à la créance hypothéqué. Il en résulte que la cession de créance est exigée pour le céder. Il l’est même au momnet du transfert du droit Jeonsé. Et puis, les caractères de l’hypothèque sont reconnus au droit de sûreté réelle du droit Jeonsé: le caractère de la dépendance, de l’accompagnement, de l’indivisibilité et de la subrogation. Enfin, les auteurs et la jurisprudence n’admettent pas que le droit de la revendication de caution fait l’objet du droit Jeonsé lorsque l’on l’hypothéqué. Tout cela revient à dire que le droit Jeonsé constitue un droit complex au lieu d’être un droit unitaire.
A notre avis, étant donné que le droit Jeonsé doit être considéré comme un élément non séparable du droit Jeonsé, il est donc tout naturel qu’on ne saurait juxtaposer au droit Jeonsé, d’une part, un caractère du droit de sûreté réelle et, d’autre part, celui du droit d’usufruit. Il en résulte que le droit de la revendication de caution ne peut être séparé du droit Jeonsé à moins que celui-ci perde le caractère onéreux. En plus, comme l’élément du droit Jeonsé, le droit de la revendication de la caution fait l’objet de la publicité de l’hypothèque. Autrement dit, on ne saurait dire que ce droit de la restitution est une obligation personnelle qui ne peut pas faire l’objet de la publicité. C’est ainsi que l’on puisse reconnaître au droit Jeonsé un caractère unitaire.

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논문요지
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 전세권의 법적 성질과 본질
Ⅲ. 전세금반환청구권의 법적 성질: 물권적 청구권
Ⅳ. 전세금반환청구권은 전세권의 요소
V. 전세금반환청구권은 전세권과 일체: 전세금반환청구권의 공시 · 양도방법과 피담보채권의 공시 · 양도방법
Ⅵ. 전금반환청구권에 대한 담보권의 설정
Ⅶ. 전세권에 대한 저당권의 설정: 전세권저당권의 객체
Ⅷ. 나가며
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대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결

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대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결

가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권
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대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결

[1] 민사소송은 당사자의 대립을 그 본질적인 형태로 하는 점에 비추어 피고가 소 제기 이전에 이미 사망한 경우 원고가 피고를 상대로 제기한 상고는 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기된 부적법한 상고로서 그 흠결이 보정될 수 없으므로 각하될 수밖에 없다.
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대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결

[1] 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한
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대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결

[1] 전세권이 담보물권적 성격을 아울러 가지고 있는 이상 부종성과 수반성이 있기는 하지만, 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하므로, 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에
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대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다12311 판결

[1] 전세권은 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하므로, 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 유효하다.
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대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결

[1] 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것인데
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[1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.
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대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결

[1] 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는
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대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결

피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나,
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대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결

전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권 담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정
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대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결

전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전되는 경우에 있어서 전세권 관계가 전세권자와 전세권설정자인 종전 소유자와 사이에 계속 존속되는 것인지 아니면 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자와 사이에 동일한 내용으로 존속되는지에 관하여 민법에 명시적인 규정은 없으나, 전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권 관계로부터 생기는 상
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