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“법을 준수할 도덕적 의무가 있는가?”라는 질문에 무심코 “없다”라고 답할 수 있다. “법은 법이 아닌 규범과 실천적 차원에서 행위자에게 무언가 다른 의미를 갖는가?”라는 질문에도 상식적인 관점에서 “그렇다”라고 답할 수 있다. 첫 번째 질문에 “없다”라고 답하면서, 두 번째 질문에 대해 “그렇다”라고 일관되게 답하기 위해서는 배제적 법실증주의 법이론을 따르는 것이 논리적으로 유리하다. 샤피로(Scott J. Shapiro)는 이러한 문제를 기초로 ‘실천적 차이 테제’를 제시하여 포용적 법실증주의를 비판하고 법실증주의가 하트 계열에서 이탈해야 한다는 명백한 논변을 제시했다. 그러나 법과 도덕의 관계에 대한법철학적 고민은 그렇게 간단한 문제가 아니다. ‘실천적 차이 테제’는 어떻게 승인율(r)과 일차적 규칙(r-n1)이 동시에 재판중인 판사의 행위(판단)를 지도하는 근거가 될 수 있는가를 설명하기 어렵다는 문제도 제기한다. 배제주의처럼, 승인율은 행위조정(coordination) 기능과 의무부과 능력이 없는 것이라고 선언하면 간단하게 해결될 수 있는 문제인 것처럼 보이지만, 법과 도덕의 관계를 고려할 때 쉽게 결정할 수 없는 어려운 문제가 될 수밖에 없다. 콜만(Jules Coleman)은 이러한 배제주의의 도전에 대해 ‘행위근거’와 ‘행위시 근거’를 논리적으로 구분하는 이론으로 대응했다. 법이 행위의 근거가 됨을 논하는 것은 행위자가 법을 따르는 결정을 하는 과정에서 나타날 수 있는 심리적 인과관계의 존재를 설명하는 것이 아님을 드러내고, 이러한 행위자의 심리를 다루는 것은 법이론의 과제가 아님을 논증함으로써 미로에서 탈출하는데 성공하는 것처럼 보였다. 그러나 그의 논변은 피니스라는 강력한 도전자의 이론에 흡수될지도 모르는 위협에 직면하게 된다. 피니스는 일곱 가지 기본적 가치(선)의 존재와 이 가치들 중 하나인 실천적합당성 개념을 중핵으로 하는 현대적 자연법 이론을 제시함으로써 배제적 법실증주의에 대한 강력한 도전자가 되었다. 이러한 피니스의 이론은 콜만의 입장을 흡수할 수 있는 이론적 강점을 지니고 있으므로 포용적 법실증주의가 이에 대한 적절한 반론을 제시하지 못하는 한, 그 존립이 위태로울 수 있음을 보여준다. 본고는 피니스가 제시한 ‘실천적 합당성’과 ‘실천적 합당성의 요건들’이 갖는 법철학적 의의를 분석하면서 아퀴나스의 ‘주권적 명령’(imperium) 개념을 활용한 피니스의 ‘의무’ 논변에 주목했다. 실천적 합당성의 요건들을 충족한 원칙들은 도덕적 지형을 형성하며 의무를 창출한다. 다른 기본적 가치들도 실천적 합당성을 통해 구체적 행위를 지도하는 세칙들과 연관을 갖게 되고 도덕적 지위를 확보하게 된다. 또한 피니스는 입법자의 ‘주권적 명령’이 수범자의 ‘주권적 명령’으로 전환되는 구조를 설명함으로써 법을 준수해야 할 도덕적 의무를 성공적으로 논증했다. 이러한 피니스의 이론을 헌법재판소의 ‘여권의 사용 제한 등에 관한 고시위헌 확인’ 판결에 적용해 보았다. 실천적 합당성을 중핵으로 한 피니스 이론의 분석과정은 그의 이론이 입법뿐만 아니라 재판의 차원에서도 일관성을 갖는 등 법철학적으로 의의가 크다는 것을 확인할 수 있게 해 주었다. 법개념논쟁의 기저에 존재하는 법과 도덕의 관계에 관한 문제를 비롯하여 현대 법철학의 주요 논쟁에 있어 피니스는 일관되고 강력한 논변을 구사하고 있다.
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Brian Leiter / 2005 / Beyond the Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence, In Law and Morality / Dartmouth Publishing Company :423~425
Scott J. Shapiro / 2001 / On Hart`s Way Out, In Hart`s Postscript / OUP :153
John Finnis / 2001 / Natural Law and Natural Rights / OUP
John Finnis / 2011 / Reason in Action, Collected Essay: Volume 1 / OUP
R. Alexy / 2009 / The Reasonableness of Law, In Reasonableness and Law / Springer :5~7
Scott J. Shapiro / 2001 / On Hart`s Way Out, In Hart`s Postscript / OUP :153
John Finnis / 2001 / Natural Law and Natural Rights / OUP
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가. 외교통상부가 해외 위난지역에서의 국민을 보호하고자 특정 해외 위난지역에서의 여권사용, 방문 또는 체류를 금지한 이 사건 고시는 국민의 생명·신체 및 재산을 보호하기 위한 것으로 그 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되며, 대상지역을 당시 전쟁이 계속 중이던 이라크와 소말리아, 그리고 실제로 한국인에 대한 테러 가능성이 높았던 아프가니
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