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저널정보
전북대학교 동북아법연구소 동북아법연구 동북아법연구 제13권 제3호
발행연도
2020.1
수록면
115 - 141 (27page)

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일본 민법은 최근의 개정을 통하여 의사능력의 효과에 관한 규정을 신설하였다. 개정 전의 일본 민법은 구민법시대부터 의사능력을 정의하는 규정이 없었지만, 그 이유가 무엇인지는 거의 밝혀지지 않았다. 일본에서도 민법개정을 계기로 사람의 의사능력에 관한 연구가 다소 활발해졌는데, 아마도 일본민법개정과정에서 주장된 견해와 같이 의사능력 규정이 없어도 의사능력이라는 용어를 사용하는 데에는 아무런 지장이 없었기 때문일 것이고, 어쩌면 이것은 우리나라에서도 마찬가지일 것으로 생각한다. 일본 개정민법에 의사능력에 관한 규정을 두는 이유로서 ‘고령화 사회의 진전에 수반하여 판단능력이 감퇴한 고령자를 둘러싼 재산거래상의 분쟁이 증가하고 있는 것과 이에 수반하여 의사능력에 관한 분쟁도 증가하는 경향에 있는 것, 그리고 이에 대해 성년후견제도 등에 의해 일정한 대응을 할 수 있지만, 판단능력이 저하한 고령자의 모두에게 이러한 제도의 이용을 요구하는 것은 비현실적이라는 것’을 들고 있는데, 이러한 이유는 EU의 소비자신용지침에서 ‘취약한 소비자’를 규정하고, 현대 거래사회에서 이들을 보호하기 위한 다양한 보호규정을 두고 있는 것을 보아도 타당하다고 생각한다. 이러한 흐름은 우리나라에도 영향을 미치지 않을 수 없고, 필자의 개인적 견해로서는, 이 흐름에 부합하여 의사능력에 관한 규정을 민법에 도입하지는 않더라도 더욱 명확한 이론적 구성은 필요하다고 생각한다. 그래서 우선 일본의 구민법에서부터 명치민법의 제정, 그리고 개정민법의 제정과정까지 의사능력에 관련된 내용을 더듬어 보았다. 일본의 구민법이나 명치민법에서는 의사능력의 개념을 명확히 규정하지는 않았지만 대부분의 학자들은 의사능력의 개념을 여러 가지 이유에 기하여 정의하려고 하였던 점에 초점을 맞추어 기술하고, 현대에 와서는 일본의 민법개정작업에서 나타난 의사능력개념 필요론과 불요론을 소개하였다.
#Capacity of will #the Concept of capacity #Boisonade Draft #Meiji Civil Law #Japanese Civil Law

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