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한국공법학회 공법연구 公法硏究 第46輯 第3號
발행연도
2018.2
수록면
81 - 105 (25page)

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행정에 대한 특별한 수권과 특별한 제한이라는 이중적 임무를 갖는 법으로서의 행정법에서 특별한 제한이 법에 토대를 둔 제한인 것과 마찬가지로 특별한 수권은 법치행정의 원리상 당연 히 법에 근거한 수권으로 이해되어야 한다. 지금까지 우리나라 행정법학은 주로 후자, 즉 행정을 통제하는 관점에 보다 집중해 왔다고 생각된다. 현대사회에서 국가가 직간접적으로 관리하고 책임져야 하는 공적임무는 계속 확대되어 가고 있으므로 법에 따라 부여받고 수행하는 행정의 권한 또한 법제도적으로 보장되어야 할 것이다. 그래야만 행정은 변화된 행정환경에서 보다 적극적이고 능동적으로 행정권한을 행사할 수 있을 것이다.일반적으로 행정의 ‘권한’은 강학상 행정청이 행정주체를 대표하여, 또는 행정주체를 위하여 의사를 결정하고 표시할 수 있는 범위로 정의된다. 행정주체인 국가와 지방자치단체는 스스로 행정작용을 하는 것이 아니라 행정기관을 통해서 행정작용을 행하고 이들 행정기관 행위의 효과는 행정주체에게 귀속된다. 행정주체 중 지방자치단체 이외의 공공단체도 실제에 있어서는 그 기관을 통하여 행정작용을 하지만 공공단체의 기관은 행정기관이 아니고 그 기관구성은 행정조직의 문제가 아니다. 즉, 국가와 지방자치단체는 기타 공공단체와 달리 스스로 행정청이 될 수 없다. 나아가 헌법재판소법에서 규정하는 권한쟁의의 당사자에는 국가기관이 해당되고 행정주체인 지방자치단체도 스스로 권한쟁의의 주체가 된다. 다시 말해, 지방자치단체는 현행법상 최소한 권한쟁의에 있어서 법상 부여받은 권한의 존부 또는 범위의 다툼에 있어 국가기관과 같은 지위로 해석된다. 결과적으로 국가의 행정기관, 그 중에서도 최소한 대외적으로 자신의 이름으로 의사를 결정하고 표시할 수 있는 국가의 행정청은 권한행사의 법주체로서 파악될 수 있는 길이 열린다. 한편, 국내의 다수설은 행정기관의 유형을 사무배분적 관점과 권한배분적 관점으로 구별해서 이해하지만, 비교법적으로 이러한 구별이 보편적이라고 하기는 어렵다. 행정청이 법상 권한의 수행주체라고 할 때에는 권한배분적 관점의 행정기관을 일컫는다. 권한의 개념과 관련하여서는 국가가 가지는 권한으로서의 권능, 개별 공무원 또는 기관담당자가 가지는 직위와 행정청의 권한을 이론적으로 구별할 수는 있다. 그러나 권능과 권한은 그 의미가 자주 혼용되어 사용되며 기관담당자의 직위는 독립적이거나 독자적으로 행사될 수 없다는 점에서 권한과 구별된다. 다시 말해, 국가는 결국 직접행정에 있어서 행정청을 통해서만 국가의 임무를 행사할 수 있으며, 개별 기관담당자는 독립적인 권한을 전혀 가지고 있지 못하다는 점에서 국가의 직접행정의 영역에서 행정청의 권한이 가지는 중요성이 부각될 수 있다. 행정청이 가지는 법권한을 법질서가 담보하기 위해서는 현행법의 적절한 현행법의 해석과 제도적 개선이 필요하다. 본 논문에서는 이와 관련하여 소송법적 시사점에 한해 고찰하였다. 제도적 개선과 관련하여 행정소송법의 기관소송법정주의를 폐지해야 하며, 국가배상소송과정에서 수행권한을 행사한 행정청의 참여를 법적으로 보장해야 한다. 현행법의 해석과 관련하여, 항고소송의 피고를 행정청으로 정한 규정은 단순히 소송수행상의 편의를 도모하기 위한 것이 아니라 행정청을 법상권한의 주체로 명시한 것으로 파악해야 할 것이다.

목차

Ⅰ. 서론Ⅱ. 권한행사의 법주체로서의 행정청Ⅲ. 행정청 권한의 의의Ⅳ. 소송법적 시사점Ⅴ. 결어

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  • 대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원이 한 직무상 불법행위로 인하여 국가 등이 배상책임을 진다고 할지라도 그 때문에 공무원 자신의 민·형사책임이나 징계책임이 면제되지 아니한다는 원칙을 규정한 것이나, 그 조항 자체로 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다.

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  • 대법원 2016. 9. 22. 선고 2014추521 전원합의체 판결

    [다수의견] 지방의회 의결의 재의와 제소에 관한 지방자치법 제172조 제4항, 제6항의 문언과 입법 취지, 제·개정 연혁 및 지방자치법령의 체계 등을 종합적으로 고려하여 보면, 아래에서 보는 바와 같이 지방자치법 제172조 제4항, 제6항에서 지방의회 재의결에 대하여 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있는 주체로 규정된 `주무부장관이나 시·도지사’

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  • 헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 全員裁判部

    가. (1) 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호가 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 "국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판"이라고 규정하고 있더라도 이는 한정적, 열거적인 조항이 아니라 예시적인 조항이라고 해석하는 것이 헌법에 합치되므로 이들 기관외에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다고 단정할 수 없다.

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    [1] 구 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률(2014. 1. 7. 법률 제12207호로 개정되기 전의 것, 이하 `소방시설법’이라 한다) 제20조 제6항 제3호, 제10조 제1항, 구 다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 `다중이용업소법’이라 한다) 제11조, 제14조

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  • 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결

    [1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 `직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하

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  • 대법원 2014. 4. 14. 선고 2012두1419 전원합의체 판결

    [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 `구 도시정비법’이라 한다) 제16조 제3항, 제2항에 따르면, 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 경우에 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의

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