공기업의 의의와 공법적 통제의 법적 과제

이원우

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이원우

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第45輯第3號

발행연도: 2017.2

수록면: 277 - 312 (36page)

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공기업의 개념에 대하여 종래 우리나라에서는 ① 국가 또는 지방자치단체에 의한 경영, ② 공공성의 실현, ③ 수익성 등 세 가지 요소를 어디까지 요구하느냐에 따라 견해가 대립해왔다. 앞의 두 요소는 공기업의 “공”적 성질에 관한 문제이고, 세 번째 요소는 “기업”의 개념요소에 관한 문제이다. 필자는 ① 공기업은 국가 또는 지방자치단체가 소유나 지분 등을 통해 지배적 영향력을 행사할 수 있는 기업으로서 ② 공공성의 실현은 공기업에 대한 통제기준으로 요구되지만, 통제대상인 공기업의 개념요소로서는 요구되어서는 안 되고, ③ 기업의 본질에 비추어 영리성이나 수익성이 필수적으로 요구되지 않는다는 점 등을 근거로 하여, 공기업이란 “공공주체가 소유 또는 지분참여 등을 통해 지배적 영향력을 행사할 수 있는 독립적 생산단위”라고 정의하였다. 공기업은 일반적으로 각각의 설치법에서 그 설립과 사업범위, 지배구조, 감독 등에 대해 규정하고 있으나, 공공기관운영법은 이들 공기업 전체를 포괄하여 공기업의 지정, 지배구조, 예산회계, 경영평가와 감독 등을 규정하고 있으므로, 현행법상 공기업에 관한 일반법적 성질을 가지고 있다고 할 수 있다. 그러나 이론상 공기업 개념은 공공주체가 지분 등에 의해 의사결정에 대해 지배적 영향력을 행사하는 생산단위를 의미하므로, 공공기관운영법상 공공기관 전체, 즉 (협의의) 공기업 외에도 준정부기관과 기타공공기관을 포함하고, 나아가 정부기업예산법상 정부기업은 물론이고, 지방공기업법상 지방직영기업, 지방공사, 지방공단 등도 포함하는 매우 광범위한 개념이다. 공기업은 그 조직형식(공법상 재단, 사단, 영조물법인, 상법상 주식회사, 민법상 재단 등)에 따라 당해 조직의 의사결정, 기능 및 목적에 차이가 존재하기 때문에, 공기업의 성격이나 기능 내지 목적에 비추어 적절한 조직형식을 채택할 필요가 있다. 공기업 통제와 관련하여, 한편으로 경영진의 방만한 경영과 권한 남용에 대해 엄격한 통제를 할 수 있어야 하지만, 다른 한편 책임경영을 확립하기 위해 공기업 경영진의 전문성과 자율성도 존중하여야 한다. 이러한 요구를 반영하기 위해 공공기관의 자율과 책임경영체계를 확립하면서도, 경영효율성의 향상과 공공서비스의 증진 등을 유도하고자 공공기관운영법에서는 다양한 장치를 마련하고 있다. 공기업과 준정부기관에 대한 경영평가는 이러한 목적에서 설계된 공공기관 통제수단으로서 경영성과를 평가하고 그 결과를 인사조치, 예산상 조치, 성과급 지급 등과 연계함으로써 강력한 실효성을 가지고 있다. 대법원이 최근 공기업의 입찰참가자격 제한조치의 처분성을 인정한 것은 올바른 방향으로의발전이다. 그러나 공공기관운영법 제39조 제2항에 입찰참가자격 제한조치의 근거규정이 마련되었다는 점만으로는 이를 정당화하기 어렵다. 이는 기존의 행정조직법의 일반 법리나 행정소송법상 처분의 법리에 부합하지 않을 뿐 아니라, 이와 관련한 다른 대법원 판례와도 일관되지 않는다. 이 문제점을 극복하고 공기업의 부당한 입찰참가자격 제한조치로 인한 피해를 적절히 구제하기 위해서, 그리고 나아가 공기업이 행하는 일방적 구속적 조치로 인한 피해를 적절히 구제하기 위해서는 공법상 법인격을 가지고 있는 공기업의 행정주체성을 인정하여야 할 것이다.

Einigkeit über den Begriff des öffentlichen Unternehmens besteht weder in der Literatur noch in den Gesetzestexten. So hat sich im Rahmen der Diskussion um öffentliches Unternehmen im Laufe der Zeit in der Literatur eine Definitionsvielfalt entwickelt, die nicht selten zu Begriffsverwirrungen und Irritationen führt.Teilweise wird das öffentliche Unternehmen als nichthoheitliche Unternehmungen, welche die öffentliche Hand im Interesse der Allgemeinheit betreibt, verstanden. Hierbei werden als entscheidende Kriterien für die Begriffsbestimmung des öffentlichen Unternehmens die Trägerschaft und der Zweck der betroffenen Tätigkeit, aber nicht das Kriterium “unternehmerisch” (Gewinnerzielung bzw. Rentabilität) in Betracht gezogen. Nach der Mehrheitsmeinung soll als drittes Kriterium das Merkmal “unternehmerisch” hinzutreten, weil öffentliche Unternehmen auch als ein Unternehmen qualifiziert und dadurch von der öffentlichen Anstalt unterschieden würden. Öffentliche Unternehmen sind danach Unternehmen, die von der öffentlichen Hand im Interesse der Allgemeinheit betrieben werden und “unternehmerische” Züge aufweisen. In dieser Arbeit läßt sich der Ausdruck öffentliches Unternehmen definieren als jede selbständige Produktionseinheit, auf die die öffentliche Hand aufgrund Eigentums oder finanzieller Beteiligungen einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Nach diesem Verständnis meint das Attribut “öffentlich” die Möglichkeit einer beherrschenden Einflußnahme der öffentlichen Hand auf das Unternehmen. Fraglich ist nur, ob die Gewinnerzielungsabsicht hinzukommen muß. In den tatsächlichen Marktverhältnissen nehmen viele Wirtschaftseinheiten am wirtschaftlichen Geschehen teil, die keinen Gewinn anstreben. Deshalb stellt die Gewinnerzielungsabsicht kein unerläßliches Merkmal des Unternehmensbegriffes dar. Bei der rechtlichen Kontrolle über öffentliche Untenehmen ist aber auch zu berücksichtigen, dass die Professionalität und die Autonomie der Führungskräfte des öffentlichen Unternehmens nicht verletzt werden sollen, während es andererseits effizient betrieben werden soll. Der koreanische Höchstgerichtshof hat neulich erfreulicherweise durch einige Urteile festgestellt, dass die Auftragssperre von bestimmten öffentlichen Unternehmen durch Anfechtungskalge anfechtbar ist. Problematisch ist jedoch meines Erachtens die Begründung, wobei §39 II des Gesetzes über den Betrieb der öffentlichen Einrichtungen als die juristische Grundlage ernannt worden ist. Dies ist sowohl rechtsdogmatisch als auch rechtspraktisch und -politisch nicht zu akzeptieren. Umdieses theoretisch und gleichzeitig praktische Probleme zu überwinden, ist die Verwaltungsrechststrägerschaft der öffentlich-rechtlichen Rechtspersonen anzuerkennen und konsequenterweide die einseitigen verbindlichen Maßnahmen von den öffentlichen Unternehmen wie z.B. Auftragssperre als Verfügung im Sinne desVerwaltungsprozeßgesetzes zu qualifizieren.

#공기업 #기업성(영리성) #공공성 #Auftragssperre #Gewinnerzielung(Rentabilität) #입찰참가 자격제한 #경영평가 #Managementbewertung #öffentliche Unternehmen #Öffentlichkeit

참고문헌 (71)

참고문헌 신청

[단행본] - 김남진 / 2001 / 행정법 I

[단행본] - 김남진 / 2000 / 행정법 II

[단행본] - 김남진 / 2013 / 행정법I

[단행본] - 김남진 / 2005 / 행정법II

[단행본] - 김도창 / 1993 / 일반행정법론(상)

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대법원 2008. 1. 31. 선고 2005두8269 판결

[1] 행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체 등이 국민의 권리·의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공
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대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지는 행정
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대법원 1985. 1. 22. 선고 84누647 판결

한국전력공사나 그 예하 서울화력발전소의 대표자가 한 입찰참가 자격을 제한하는 처분은 단지 그 대상자를 위 공사 등에서 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력만을 가지는 통지행위에 그치는 것일뿐 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받은 기관의 권력적 행위가 아니어서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다.
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대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지
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대법원 1985. 4. 23. 선고 82누369 판결

한국전력공사 사장이 한국전력공사의 회계규정에 의거하여 입찰참가자격을 제한한 부정당업자 제재처분은 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받은 공공단체의 공법상의 행위가 아니라 단지 그 대상자를 위 공사에서 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력만을 가지는 통지행위에 불과하다 할 것이고 위 통지행위가 있다하여 국가 또는 지방
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대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다82950,82967 판결

한국토지공사는 구 한국토지공사법(2007. 4. 6. 법률 제8340호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 법인이고, 같은 법 제9조 제4호에 규정된 한국토지공사의 사업에 관하여는 공익사업을 위한 토지 등의 취득
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대법원 2010. 11. 26.자 2010무137 결정

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부는 원칙적으로 판단의 대상이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항에서 정한 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이다. 다만, 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이
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대법원 2014. 12. 24. 선고 2010다83182 판결

구 정부투자기관 관리기본법(2007. 1. 19. 법률 제8258호 공공기관의 운영에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지)의 적용 대상인 정부투자기관이 일방 당사자가 되는 계약(이하 `공공계약’이라 한다)은 정부투자기관이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로 그
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대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결

[1] 법령에서 행정처분의 요건 중 일부 사항을 부령으로 정할 것을 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우에 그 부령의 규정은 국민에 대해서도 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이지만, 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을
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대법원 2008. 5. 15. 선고 2005두11463 판결

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대법원 1978. 10. 10. 선고 78다1246 판결

한국도로공사는 국가와는 별개로 한국도로공사법에 의하여 설립된 독립한 특수법인이며 국가에 속한는 단체이거나 기관이 아니므로 이 공사 내지 그 직원의 과실을 국가의 과실이라 할 수 없다
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대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결

[1] 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항, 제3항에 따라 입찰참가자격 제한기준을 정하고 있는 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2013. 11. 18. 기획재정부령 제375호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2], 제3항 등은 비록 부령의 형식으로 되어 있으나 규정의
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