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우리 헌법재판소가 일관되게 이념형(ideal type)으로서의 자유주의적인 입장을 취하고 있지는 않지만, 사법심사의 척도로서 (의식적으로든 무의식적으로든) 자유주의적인 논거들을 사용하곤 한다. 이 논문은 이러한 자유주의적 논거들을 비판적으로 검토하는 것을 목적으로 한다. 자유주의는 밀(J. S. Mill)로 대표되는 공리주의와 로크(J. Locke), 칸트(I. Kant), 롤스(J.Rawls) 등으로 대표되는 사회계약설이라는 두 개의 전통에 기반하고 있다. 이러한 두 전통은 서로 결탁하여 법과 정치에서 자유주의가 굳건한 위치를 차지할 수 있도록 견인해왔다. 이처럼 현실에서는 두 전통이 흔히 서로 맞물려있지만, 이론적으로는 이 둘은 확연하게 구별된다. 그들은 자유를 보호해야만 하는 이유에 대해서부터 서로 다르게 설명한다. 즉, 그들은 출발점부터 서로 다른 이론인 것이다. 그 결과 그들은 서로 다른 사법심사의 척도를 제시한다. 따라서 제2장과 제3장에서는 사법심사의 척도에 대한 공리주의와 사회계약설의 이해방식을 각각 비판적으로 검토하고자 한다. 마지막으로 제4장에서는 자유주의에 대한 대안으로 공화주의적 이해방식을 제시하고자 한다. 이 글의 목적 상 공화주의 전반에 대해서 다루기보다는 사법심사의 척도에 대한 이해에 있어서 대안이 되는 부분만을 소개하고자 한다.
목차
Ⅰ. 서론Ⅱ. 사법심사의 척도에 대한 자유주의의 이해(1):공리주의Ⅲ. 사법심사의 척도에 대한 자유주의의 이해(2):사회계약설Ⅳ. 대안: 공화주의적 이해방식V. 결론
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헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 전원재판부
가.성적자기결정권은 각인 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관(觀)을 확립하고, 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 의미하는 것이다. 비록 여성의 입장에서도 그 상대 남성이 설혹 결혼을 약속하면서 성행위를 요구한다고
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헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 전원재판부
가. 피청구인은 민주노동당이 국민참여당 등과 함께 신설합당 형식으로 창당한 정당이므로, 민주노동당의 목적과 활동은 피청구인의 목적이나 활동과의 관련성이 인정되는 범위에서 이 사건의 판단자료로 삼을 수 있을 뿐이고, 민주노동당의 목적이나 활동 그 자체가 이 사건의 심판대상이 되는 것은 아니다.
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헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16,98헌마429(병합) 전원재판부〔위헌〕
1.자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다. `부모의 자녀에 대한 교육권`은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 "국민의 자유와 권리는 헌
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헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 전원재판부〔합헌〕
1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(
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헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2013헌마517 전원재판부
가. 본인인증 조항은 인터넷게임에 대한 연령 차별적 규제수단들을 실효적으로 보장하고, 인터넷게임 이용자들이 게임물 이용시간을 자발적으로 제한하도록 유도하여 인터넷게임 과몰입 내지 중독을 예방하고자 하는 것으로 그 입법목적에 정당성이 인정되며, 본인인증절차를 거치도록 하는 것은 이러한 목적 달성을 위한 적절한 수단이다.
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헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2011헌바34 전원재판부
이 사건 법률조항은 전통사찰과 그에 속하는 전통문화유산이 경매 등을 통하여 전전양도되어 문화재적 가치가 손상되는 것을 방지하기 위해 압류를 금지한 것으로서 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정되고, 전통사찰 등록 전에 발생한 사법상 채권으로 전통사찰 소유의 전법에 제공되는 경내지의 건조물 등을 압류하는 것이 금지되어 압류금지의 범위가 한정되어 있는
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헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 98헌마425, 99헌마170·498(병합) 전원재판부
가.내용상 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 할 것을 요구하는 이 사건 준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하며, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황하에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극
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헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가5 전원재판부〔위헌〕
1. 허가는 특별히 권리를 설정하여 주는 것이 아니라 공익목적을 위하여 제한된 기본권적 자유를 다시 회복시켜주는 행정행위이다. 따라서 기부금품의 모집행위도 행복추구권에서 파생하는 일반적인 행동자유권에 의하여 기본권으로 보장되기 때문에, 법의 허가가 기본권의 본질과 부합하려면, 그 허가절차는 기본권에 의하여 보장된 자유를 행사할 권리 그 자체
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헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌마659,683(병합) 전원재판부
가. 청구인은 심판대상조항 중 처벌조항 부분 자체의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라, 전제되는 금지조항이 위헌이어서 당연히 위헌이라는 취지로 주장한다. 이러한 경우 구성요건조항과 별도로 규정된 벌칙조항에 대해서는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
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헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58,2009헌바191(병합) 전원재판부
이 사건 법률조항의 경우 입법목적에 정당성이 인정되지 않는다. 첫째, 남성이 위력이나 폭력 등 해악적 방법을 수반하지 않고서 여성을 애정행위의 상대방으로 선택하는 문제는 그 행위의 성질상 국가의 개입이 자제되어야 할 사적인 내밀한 영역인데다 또 그 속성상 과장이 수반되게 마련이어서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있으므로
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헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌마518 전원재판부
가.자동차 운전자에게 좌석안전띠를 매도록 하고 이를 위반했을 때 범칙금을 납부하도록 통고하는 것은, 교통사고로부터 국민의 생명 또는 신체에 대한 위험과 장애를 방지·제거하고 사회적 부담을 줄여 교통질서를 유지하고 사회공동체의 상호이익을 보호하는 공공복리를 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 운전자의 불이익은 약간의 답답함이라는 경미한 부담
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헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17,205,2010헌바194,2011헌바4,2012헌바57,255,411,2013헌바139,161,267,276,342,365,2014헌바53,464,2011헌가31,2014헌가4(병합) 전원재판부
재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도
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헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6내지13 全員裁判部
가. (1) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 단순위헌의견중국의 동성금혼 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 법제화되고 확립된 동성동본금혼제는 그 제도 생성 당시의 국가정책, 국민의식이나 윤리관 및 경제구조와 가족제도 등이 혼인제도에 반영된 것으로서, 충효정신을 기반으로 한 농경중심의 가부
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