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이 연구는 자유권 심사의 첫 관문인 보호영역의 범위 문제를 다루고 있다. 자유권의 보호영역의 범위를 어떻게 파악하는지는 다음 심사단계('제한의 확인'과 '제한의 정당화')로의 진행가능성, 심사의 강도와 기준, 나아가 최종적 보장여부까지 좌우할 수 있는 중요한 문제이다. 이 점에서, 음란표현을 표현의 자유의 보호영역에서 배제하였다가 - 즉, 보호영역을 좁게 보았다가 - 다시 보호영역에 포함되는 것으로 본 - 즉, 보호영역을 다시 넓게 파악하였던 - 지난 2009년 헌법재판소의 판례변경(헌재 2009.5.28.2006헌바109)은 주목할 만하다.필자는 기본적으로 자유권의 보호영역을 넓게 보는 이른바 '넓은 보호영역 이론'이 타당하다고 본다. 보호영역을 좁게 해석하는 이른바 '좁은 보호영역 이론'의 경우, 기본권 침해여부 심사의 전제가 된 개인의 행동이 개별 자유권의 보호영역에 포함될 가능성 자체를 축소시키므로 심사의 강도와 기준, 헌법재판소의 기능과 권력분립원칙, 헌법상 자유의 원칙과 자유권보장체계의 원리 등에 비추어 자유 보장에 효과적이지 않다. 다른 한편, 넓은 보호영역 이론에 대해서도 기본권에 대한 과도한 요구라거나 기본권의 가치 하락 내지 입법기능의 저해와 헌법재판소의 권한확대 등을 우려하는 비판이 제기될 수 있으나 이 글에서 차례로 반박하였다. 보다 적극적인 관점에서 볼 때, 넓은 보호영역 이론은 자유의 성질, 개별 자유권에 고유한 보장체계의 의의, 일반적 자유권의 보충성, 그리고 당사자에게 귀속될 심사단계의 이익 등에 비추어 헌법적 자유보장의 취지에 보다 충실한 관점이라는 결론을 얻을 수 있다.
목차
<국문초록>Ⅰ. 문제의 제기Ⅱ. 헌법재판소의 판례변경과 학설의 평가Ⅲ. 좁은 보호영역 이론의 문제점과 비판Ⅳ. 넓은 보호영역 이론에 대한 비판과 반론Ⅴ. 결론 - 넓은 보호영역 이론의 우월성참고문헌
참고문헌 (26)
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1. [기타자료] - 강태수 / 1997 / 기본권의 보호영역, 제한 및 제한의 한계 / 한국에서의 기본권이론의 형성과 발전(정천 허영 박사 화갑기념논문집) : 102 ~ 144
2. [학술지(정기간행물)] - 김해원 / 2009 / 기본권의 잠정적 보호영역에 관한 연구 / 헌법학연구 15 (3) : 279 ~ 320
3. [학술지(정기간행물)] - 문재완 / 2009 / 음란과 헌법상 표현의 자유의 보호영역 - 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바83결정을 중심으로 - / 언론과 법 8 (2) : 293 ~ 329
4. [학술지(정기간행물)] - 박용상 / 2002 / 표현의 자유와 음란규제 및 청소년보호 / 헌법논총 13 : 5 ~ 268
5. [학술지(정기간행물)] - 윤재만 / 2003 / 기본권구성요건개념 / 헌법학연구 9 (1) : 99 ~ 136
2. [학술지(정기간행물)] - 김해원 / 2009 / 기본권의 잠정적 보호영역에 관한 연구 / 헌법학연구 15 (3) : 279 ~ 320
3. [학술지(정기간행물)] - 문재완 / 2009 / 음란과 헌법상 표현의 자유의 보호영역 - 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바83결정을 중심으로 - / 언론과 법 8 (2) : 293 ~ 329
4. [학술지(정기간행물)] - 박용상 / 2002 / 표현의 자유와 음란규제 및 청소년보호 / 헌법논총 13 : 5 ~ 268
5. [학술지(정기간행물)] - 윤재만 / 2003 / 기본권구성요건개념 / 헌법학연구 9 (1) : 99 ~ 136
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1. 이륜차 운전자의 안전 및 고속도로 등 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크므로 이 사건 법률조항의 입법목적이 정당하고, 이륜차의 고속도로 통행을 전면적으로 금지한 것도 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 수단이며, 이륜차의 주행 성능을 고려하지 않고 포괄적으로 금지하고 있다고 하여 지나치다고 보기
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헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌마406 전원재판부
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1. 사유재산제도(私有財産制度)의 보장(保障)은 타인(他人)과 더불어 살아가야 하는 공동체생활(共同體生活)과의 조화(調和)와 균형(均衡)을 흐트려뜨리지 않는 범위(範圍) 내에서의 보장(保障)이다.
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이 사건 법률조항은 이륜차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고위험성과 사고결과의 중대성에 비추어 이륜차 운전자의 안전 및 고속도로 등 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜차의 고속도로 등 통행을 금지하기 위한 것이므로 입법목적은 정당하고, 이 사건 법률조항이 이륜차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지한 것도 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적
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