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한국공법학회 공법연구 公法硏究 第40輯 第1號
발행연도
2011.10
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433 - 466 (34page)

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행정현실에서 항상 법규범의 불완전한 실현이 문제된다. 그러나 이는 행정법규 자체의 불완전성에서 기인하는 것이기도 하다. 이러한 불완전성은 민사법규와의 비교에서 두드러진다. 민사법원은 포괄적인 행위유형을 강제할 수 있는데 반하여, 행정법상의 의무는 국세징수법과 행정대집행법을 제외하고는 매우 제한적인 행위유형만을 강제할 수 있다. 반면, 행정현실에서는 비전형적인 실효성 확보수단이 매우 광범위하게 활용되고 있어 문제가 된다.우리의 행정집행제도의 연원은 공사법을 구별하는 대륙법계, 특히 독일법에서 찾을 수 있는데, 독일법은 행정집행법 등에 의거하여 행정이 스스로 공법상의 의무를 강제할 수 있는 권한을 가진다는 점이 가장 큰 특징이다. 반면, 미국법은 독일과 달리 통일적인 행정집행법제가 않고, 원칙적으로 행정청은 법원의 도움을 얻어야지만 자신의 권한을 강제로 집행할 수 있다는 점이 특징이다. 이러한 양 법제의 특징은 국가관 및 국가의 강제력독점과 밀접한 관련을 갖는데, 독일법은 군주의 권한이 행정집행으로 분화된 반면, 영미법제에서는 법원의 법정모독죄 부과권한의 형태로 발전하게 된 것이다. 우리 법제는 원칙적으로 독일법을 계수하여 행정대집행법과 국세징수법이라는 행정집행에 관한 일반법에 근거하여 행정이 독자적으로 집행을 할 수 있다. 그러나 일제 시대의 포괄적인 집행체계에 대한 반작용으로 오히려 행정집행의 범위가 축소되었고, 비전형적인 실효성 확보수단이 강화되어왔다. 최근에는 미국법의 영향으로 행정조사나 과징금, 경쟁법상의 리니언시제도와 같은 새로운 집행방식이 광범위하게 도입되고 있다.행정집행에서의 국가의 강제력 행사는 공법체계의 가장 큰 특징이므로, 이러한 체계정합성이 원칙적으로 유지되어야 한다. 민영화 및 사인과의 협력적 임무수행이라는 현대 행정의 새로운 경향속에서 사인의 고권적 권한 행사나 사법상의 청구에 행정집행을 준용하는 등의 예외적인 현상이 늘어나고 있지만 여기에는 한계가 있다. 반면에, 우리 행정집행법제가 불완전한 형태로 규율되기 때문에 발생하는 문제로서, 판례는 행정이 별도의 행정적 집행수단을 가지지 못한 경우 보충적으로 민사소송을 제기하여 민사집행의 방식으로 공법상 의무를 이행하게 하는 것이 가능하다는 입장에 있다. 이러한 판례의 입장은 공사법이 분리된 우리 법제의 체계와 부합하지 않고, 정부의 행정목적 실현을 저해할 우려도 있으며, 일단 행정주체가 민사소송을 제기하여 집행권원을 획득하게 되면 더 이상 공법상의 제약을 받지 않는 단순한 사법상의 채권자의 지위에 머무르게 된다는 점에서 문제가 있다.행정의 강제수단을 선택하는데 있어서는 행정에게 재량이 인정되지만, 법치주의적 관점에서 법률에 근거가 있어야 하고, 비례원칙에 의한 제한을 받아야 한다. 여기서 우리 법제의 불완전한 규율에 따른 불가피한 사정이 등장하는데, 원칙적으로 체계정합적으로 행정집행제도를 활용하면서도 영장주의나 적법절차와 같은 헌법상의 원칙과 제한이 적용되도록 해석할 필요가 있다. 이러한 우리 법제의 문제점을 해결하기 위하여 통일적인 행정집행법을 제정할 필요가 있겠으나, 개별 법영역이 갖추고 있는 특수성을 고려하여 개별 강제수단의 적용여부를 신중하게 결정하여야 할 것이다.

목차

〈국문초록〉1. 불완전한 규범과 점증하는 문제들2. 사법적 집행과 행정적 집행: 독일과 미국의 비교3. 행정집행의 허용근거와 公ㆍ私法 二元체계4. 행정의 강제수단과 선택기준5. 개별 행정영역에 대한 검토6. 문제해결의 전략: 행정집행법 제정의 필요성과 한계참고문헌〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (29)

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이 논문과 연관된 판례 (15)

  • 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002두3317 판결

    [1] 구 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지) 제30조는 ``부담금의 납부의무자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 부담금 및 가산금 등을 완납하지 아니한 때에는 건설교통부장관은 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다.``고 규정함으로써 국세징수법 제3장의 체납처분규정에 의하여 체납 택

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  • 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004두7146 판결

    [1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 `법’이라 한다) 제23조 제1항은 불공정거래행위의 하나로 그 제4호에서 `자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 들고, 법 제23조 제2항

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  • 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다2294 판결

    [1] 구 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지) 소정의 택지초과소유부담금은 조세의 일종이 아니라 위 법이 정한 의무위반에 대한 제재로서 부과하는 금전적 부담으로서 위 법의 목적을 실현하기 위한 이행강제수단에 불과하므로 법률적인 근거 없이는 체납 택지초과소유부담금을 국세징수법에 따라 강제로 징수할 수는 없다

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  • 대법원 1998. 2. 13. 선고 96다28578 판결

    [1] 구 윤락행위등방지법(1995. 1. 15. 법률 제4911호로 전문 개정되기 전의 것) 및 같은법시행령(1995. 11. 30. 대통령령 제14816호로 전문 개정되기 전의 것) 등 관계 규정에 의하더라도 `요보호여자`에 대한 수용보호처분은 오로지 보호지도소측에서 할 수 있도록 되어 있고, 보호지도소에서 `요보호여자`를 수용할 때

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  • 서울남부지방법원 2008. 7. 31. 선고 2008가합10694 판결

    문화방송의 시사프로그램 “PD수첩”이 “미국산 쇠고기, 광우병에서 안전한가?”라는 제목 아래, 개정된 미국산 쇠고기 수입위생조건으로 광우병에 걸린 미국산 쇠고기가 국내에 수입될 수 있고 이로 인하여 국민의 생명과 건강이 위협받고 있다는 취지의 방송을 한 것과 관련하여, 농림수산식품부의 정정 및 반론보도청구를 일부 인용한 사례.

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  • 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결

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  • 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결

    [1] 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자

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  • 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결

    [1] 독점규제및공정거래에관한법률에 의한 시정명령이 지나치게 구체적인 경우 매일 매일 다소간의 변형을 거치면서 행해지는 수많은 거래에서 정합성이 떨어져 결국 무의미한 시정명령이 되므로 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성·추상성을 띨 수밖에 없다 할 것이고, 한편 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지

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  • 대법원 1988. 2. 23. 선고 87누1046,1047 판결

    국유재산법 제51조 제1항은 국유재산의 무단점유자에 대하여는 대부 또는 사용, 수익허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌적 의미에서 국가측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수토록 하고 있으며 동조 제2항은 변상금의 체납시 국세징수법에 의하여 강

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  • 헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2008헌마430 전원재판부

    가. 외국인등록을 하지 아니한 채 오랜 기간 불법적으로 체류하면서 스스로 출국할 의사가 없는 것으로 판단되는 청구인들에 대한 긴급보호는 출입국관리법상 긴급보호의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다.

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  • 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다18909 판결

    구 토지수용법(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제2항에 의하면 사업인정의 고시가 있은 후에는 고시된 토지에 공작물의 신축, 개축, 증축 또는 대수선을 하거나 물건을 부가 또는 증치하고자 하는 자는 미리 도지사의 허가를 받도록 되어 있고, 한편 구 도로법(1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되

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  • 대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결

    [1] 행정대집행법 제2조는 대집행의 대상이 되는 의무를 ``법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위``라고 규정하고 있으므로, 대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여

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  • 대법원 2001. 2. 23. 선고 99두6002 판결

    [1] 헌법상의 종교의 자유에는 특정 종교단체가 그 종교의 성직자와 교리자를 자체적으로 교육시킬 수 있는 종교교육의 자유도 포함되지만, 그 종교교육이 종교단체 내부의 순수한 성직자 또는 교리자 교육과정으로 행하여지는 것이 아니라 구 교육법(1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것)상의 학교나 학원의설립·운영에관한법률상의

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  • 대법원 1998. 9. 8. 선고 97누20502 판결

    [1] "피고가 1997. 2. 20. 원고들에 대하여 한 위법건축물에 대한 행정대집행계고처분을 취소한다."라는 청구취지는 원고들에 대한 같은 날짜의 계고처분이 여러 개 존재하지 않는 한 충분히 특정된 청구취지로 보이고, 법원이 더 이상의 청구취지 특정을 촉구하지 아니한 채 청구를 기각하는 판결을 하였다고 하여 소장의 필요적 기재사항인

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  • 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결

    [1] 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조, 제64조, 제77조 규정에서의 `인도`에는 명도도 포함되는 것으로

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