안마사자격 '비맹제외기준'에 대한 헌재결정 평석

李悳衍

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자료유형: 학술저널

저자정보: 李悳衍

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第35輯第2號

발행연도: 2006.10

수록면: 187 - 208 (22page)

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시각장애인들에 한하여 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 이른바 "비맹제외기준"에 대하여 합헌결정(2003.6.26. 2002헌가16 - 합헌의견 4, 위헌의견 5)을 내렸던 헌재가 3년여 시간이 흐른 2006년 5월 25일에 재판관 7:1의 의견으로 위헌결정을 선고하였다. 동 결정 이후 시각장애인들의 격렬한 반발에 직면한 정부와 국회는 2006년 8월 29일에 의료법을 개정하여 "장애인복지법에 따른 시각장애인"에 한해서만 안마사자격을 인정하는 기준을 제61조 제1항에 규정하였다. 법률 개정 이후 이번에는 약 100만명(관련 단체 주장)에 이르는 마사지, 지압 등 관련 직역 종사자 측에서 반대투쟁에 나서고 있고, 이미 헌법소원도 청구되었다. 안마사자격기준을 "법률로 직접 규율"한 것 자체는 헌재의 결정에 부합되는 것이기는 하지만, 그 내용, 즉 이른바 "비맹제외기준"이 헌재의 위헌결정취지에 정면으로 위배되는 것임은 분명하다. 그럼에도 불구하고 입법이 강행된 것은 전적으로 정치적인 이유 때문임은 재론할 필요도 없다. 절대적, 상대적으로 낙후된 전체 사회복지의 수준은 재론할 필요도 없고, 장애인, 특히 시각장애인에 대한 직업재활 및 고용지원이 거의 복지정책의 사각지대에 방치되어 있는 절박한 현실에 대해서는 이견이 있을 수 없다. 그러나 그 절박함이 "비맹제외기준"에 의한 안마사직역독점이 시각장애인의 복지증진을 위한 정책수단으로서 선택가능한 유일한 대안이라는 점을 설명할 수 있는 결정적인 근거가 되지는 못한다. 헌법적 정당성과 헌법정책적 타당성의 논거가 될 수도 없음은 물론이다. 헌재의 위헌결정 이후에 급하게 진행된 후속 입법조치로 해서 현재의 문제상황은 적어도 외견상으로 보면 ‘최악의 결정’의 순환단계에 있다. 하지만 현재의 지점이 문제공간의 관점에서 보면 원점과 좌표가 거의 같기는 하지만, 다행히도 3년여 기간 동안의 일순과정 속에서 우리가 얻은 것이 전혀 없지는 아니하다. 우선 이 문제가 헌법문제로서 더 이상은 답이 여러 개 있는 이른바 "어려운 문제"(hard case)가 아니라는 것이 확인되었다. 또한 "비맹제외기준"이 의료법개정을 통하여 법률에 직접 규정되었기 때문에 적어도 "법률유보의 원칙" 또는 "포괄적 위임금지의 원칙"에 위반되는 형식의 위헌문제는 시정되었고, 따라서 반복되는 헌법소송에서 판단의 대상은 이제 그 실질적인 내용의 위헌여부만으로 축소되었다는 점에서 문제가 간명해지기도 하였다. 헌재의 위헌결정은 그 자체로서도 의미가 적지 아니하지만, 거시적인 복지정책 재설계의 차원에서 복지문제에 대한 인식과 발상의 전환을 촉구하는 보다 큰 문제를 제기하였다는 점에서 주목 된다. 이미 다시 청구된 헌법소원에 대하여 보다 간명하고 엄정한 결정을 통해서 법리가 보완되고, 이 결정의 함의가 재확인되는 동시에 전향적으로 발전되어서 시각장애인에 대한 복지정책과 제도의 설계에 분명한 헌법적 지침과 한계를 제시되기를 기대한다.

Das koreanische Verfassungsgericht hat in einem Urteil vom 25. Mai 2006, bei dem es um die Verfassungsmaessigkeit der Richtlinie(folgendes die sog. M-Richtlinie) ging, nach der der Eintritt zum Arbeitsgebiet des Masseurs den Non-Blinde bzw. Sehbehinderte durchaus blockiert wird, die sog. M-Richtlinie fuer verfassungswidrig erklaert. Erstens, fehle es, so wird in den Urteilsgruenden ausgefuehrt, an einer hinreichenden Ermaechtigung vom Gesetzgeber in einer der ermaechti- gungsrechtlichen Bestimmung des Art. 75 der koreanischen Verfassung ent- sprechenden Weise. Es muessten wenigstens gewisse Grundrahmen des Normgefueges vorgegeben werden, aus denen zwischen den normativen Vorgaben und dem vom sekundaeren ‘Verwaltungsnormgeber’ zu konkre- tisierenden Rahmeninhalt kein derart unbestimmtes Umsetzungfeld verbleibe, dass die verfassungsrechtlichen Grenze der Grundrechte und der verfassungsrechtliche Zwecke der Rechtssicherheit vereitelt wuerden. Zweitens, ausser der verfassungswidrigen Formmissbrauch sei der Inhalt der sog.M-Richtlinie auch als verfassungswidrig zu sehen, weil sie gegen das Uebermassverbotsprinzip verstosse. Es fehle, so fuehrt das koreanische Verfassungsgericht aus, an einer der Schwere bzw. Intensitaet des Eingriffs von der Berufswahlfreiheit entsprechnden Legitimitaet des speziellen oeffentlichen Zwecks. Nach dem sei die sog. M-Richtlinie auch nicht geeignet und erforderlich, das angestrebte Ziel zu erreichen und stehe nicht schliesslich zu dem verfolgten Zweck in einem angemessen Verhaeltnis. Was den Schluss der Entscheidung selbst betrifft, ist der Verfasser zwar ganz derselben Meinung. Gegen die Begruendungen, vor allem die Kon- struktion der Argumentation im Zusammnenhang mit der Ubermassverbots- pruefung, sind aber doch gewisse Einwaende zu erheben. In dieser Beitrag wird es untersucht, was im Sinne des Wesent- lichkeitsgrundsatzes bzw. des Parlamentsvorbehalts eine wesentliche Rechts- materie darstellt und wie das Wesen und die Struktur bzw. Funktion des Uebermassverbotspruefung einschliesslich der sog. 3-Stufen-Theorie zur Einschraenkung der Berufsfreiheit als eines rationalisierten Entscheidungs- bzw. verfassungsrechtlichen Ueberpruefungsmusters zu verstehen sind.

#이른바 비맹제외기준 #과잉금지원칙 #Gesetzes- bzw. Parlamentsvorbehalt #Wesentlichkeitstheorie #Uebermassverbotsprinzip #Gemeinwohl #본질성이론 #die sog. 'Richtlinie des Non-Blinde bzw. -Sehbinderte Ausschlusses' zur Masseur-Lizenz (M-Richtlinie) #공공복리 #법률유보-의회유보

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헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌가16 전원재판부

가.대법원판례나 일반인의 상식적 이해에 의해 안마의 개념을 쉽사리 이해할 수 있으므로, 구 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정된 후 2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제67조가 비록 그 개념에 관한 정의를 하지 않고 있다 하여도 그 개념이 모호하거나 불명
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헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 전원재판부〔기각〕

1. 가. 법률(法律)이 별도의 집행행위(執行行爲)를 기다리지 않고 직접적(直接的)·현재적(現在的)으로 기본권(基本權)을 침해(侵害)하는 경우에는, 바로 그 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)도 가능하다.
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헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌마788, 2002헌마173(병합) 전원재판부

가.헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."고 하여 공무담임권을 보장하고 있고, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되는 것이다.
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헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2003헌마715,2006헌마368(병합) 전원재판부

가.이 사건 규칙조항은 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자를 일정한 범위의 “앞을 보지 못하는” 사람으로 한정하는, 이른바 비맹제외기준(非盲除外基準)을 설정함으로써 시각장애인이 아닌 일반인으로 하여금 안마사 자격을 받을 수 없도록 규정하고 있다. 이는 시각장애인이 아닌 일반인이 안마사 직업을 선택할 수 있는 자유를 원천적으로 제한하는 것으
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헌법재판소 1996. 4. 25. 선고 94헌마129,95헌마121 전원재판부

가. 물리치료사와 임상병리사에 대하여는 이 사건 법령조항이 의사의 지도하에서만 업무를 수행하도록 규정함으로써 그들의 독자적인 영업을 적극적으로 금지하고 있으므로, 이와 같이 적극적인 입법을 하고 있는 경우에는 그와 반대되는 취지의 입법을 따로 하지 않은 것은 당연하며, 이를 가리켜 입법부작위(立法不作爲)에 해당한다고 볼 수 없고, 이러한
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헌법재판소 1999. 11. 25. 선고 99헌바28 전원재판부〔합헌〕

1. 모든 선거 중 기초의회의원선거의 후보자만 정당표방을 금지할 것인가의 문제는 헌법상의 정당보호 및 지방자치제의 제도적 보장, 우리의 정치문화와 지방자치에 대한 국민의식 등 제반사정을 헤아려 입법자가 결정해야 될 입법재량의 영역에 속하는 것이다.
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헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가5 전원재판부〔위헌〕

1. 허가는 특별히 권리를 설정하여 주는 것이 아니라 공익목적을 위하여 제한된 기본권적 자유를 다시 회복시켜주는 행정행위이다. 따라서 기부금품의 모집행위도 행복추구권에서 파생하는 일반적인 행동자유권에 의하여 기본권으로 보장되기 때문에, 법의 허가가 기본권의 본질과 부합하려면, 그 허가절차는 기본권에 의하여 보장된 자유를 행사할 권리 그 자체
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헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2001헌가4 전원재판부

가.기초의회의원선거 후보자가 공직선거및선거부정방지법(이하 `법`이라 한다) 제84조를 위반하여 특정 정당으로부터의 지지·추천 받음을 표방하였다는 이유로 공소제기된 사건에서, 기초의회의원선거의 경우 정당이 후보자를 추천할 수 없도록 한 법 제47조 제1항은 당해사건
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