낙태죄 헌법불합치 결정 이후 합헌적 법제정비 방안에 관한 연구

신옥주

doi:10.38176/PublicLaw.2019.06.47.4.175

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신옥주 (전북대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第47輯第4號

발행연도: 2019.6

수록면: 175 - 205 (31page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2019.06.47.4.175

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임신한 여성의 임신중절은 헌법 제10조 인간의 존엄과 가치에서 도출되는 자기결정권의 한 내용이다. 여성의 임신과 임신중절 또는 출산에 관한 결정은 여성의 삶에 중대한 영향을 미치므로 자기결정권에는 여성이 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 하여 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해 나갈 수 있는 권리가 포함되어 있다. 2019.4.11. 2017헌바127 결정에서 헌법재판소는 태아의 생명권과 이에 따른 국가의 태아에 대한 생명보호의무가 인정되지만, 태아의 생명을 임신전기간에 걸쳐 동일한 수준으로 절대적으로 보호해야 한다고 볼 수는 없고, 임신한 여성의 전인적 결정인 임신유지 또는 종결결정은 인생관·사회관을 바탕으로 자신이 처한 신체적·심리적·사회적·경제적 상황에 대한 깊은 고민을 한 결과를 반영한 자기결정권으로서 보호받아야 한다고 판시하고 있다.
헌법재판소는 형법상 낙태죄에 대하여 헌법불합치 결정을 내리면서 입법자가 헌법재판소가 설시한 한계 내에서 입법재량을 가진다고 하고 있다. 헌법재판소의 요청에 부응하기 위하여 입법자들은 2020.12.31.까지 형법 낙태죄의 위헌을 제거해야 한다. 임신중절 관련 외국의 입법례들을 참조하여 개선입법을 마련하는 경우 먼저 각 나라의 헌법상 태아의 생명과 국가의 태아생명 보호의무, 여성의 자기결정권이 보호되는지 여부를 파악하여야 한다. 또한 임신중절은 한 사회의 가치와 이념, 문화, 보조생식술 관련의 바이오의약 바이오의료의 발달과 바이오시장 등 여러 요인들이 매우 복잡하게 얽혀 있기 때문에 나라마다 임신, 출산, 임신중절에 관한 법·정책이 상이하다는 점도 상기할 필요가 있다. 형법상 낙태죄규정들을 정비함에 있어 영아유기죄와 영아살해죄의 폐지도 함께 검토되어야 하며, 모자보건법의 전면 개정을 통해서 여성의 몸과 관련된 법규정들이 체계적이고 유기적으로 정비되도록 할 필요가 있다.
태아가 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 임신 22주 내의 여성의 자기결정권을 어떻게 보호할 지에 대하여는 다양한 입법례들이 존재한다. 필자는 헌법상 여성의 자기결정권, 태아의 생명권과 국가의 생명보호의무를 인정하는 논리와 논거가 매우 유사하기 때문에 독일 형법상 규정을 참조하여 임신 12주내에 여성의 요청에 따른 자유로운 임신중절, 의학적 정당화 사유에 따른 기한제한이 없는 임신중절, 강간 등 범죄적 사유로 인한 임신 22주까지의 임신중절, 그리고 특정의 사유 없이 임신 후 12주-22주(최후 생리 14-24주 사이) 사이의 임신중절에 대하여는 산모는 처벌대상이 되지 않도록 하고, 수술의사에게는 ‘궁박’을 사유로 처벌하지 않는 규정을 둘 수 있다는 방안을 제시한다. 또 다른 방안으로는 네덜란등의 입법례에 따라 형법에서 임신중절을 처벌하면서, 임신중절법을 제정하여 임신 22주까지 임산부의 ‘궁박’을 사유로 하는 임신이 자유롭게 이루어 질 수 있도록 하는 것이다.
정당화 사유 중 우생학적 사유는 장애인차별의 문제가 있으므로 삭제가 필요하며, 사회·경제적 사유는 위와 같은 개정이 이루어진다면 새로운 정당화 사유로 규정될 필요가 없다고 본다. 더욱이 사회·경제적 임신중절의 정당화 사유는 국가가 사회경제적 사유로 임신이 중단되지 않도록 여건을 조성할 의무를 다 하지 않고 개인에게 그 책임을 회피하는 측면이 있으므로 좀 더 신중한 자세가 요구된다고 본다. 임신과 출산에 있어서 갈등을 겪는 사람들을 위하여 상담시스템을 구축하고 임신, 출산, 입양, 양육에 대한 실질적 정보를 제공하며 결말이 열린 상담을 할 수 있도록 하는 것이 필요하다.

Das von der Menschenwürde des Art. 10 abgeleitete Selbstbestimmungsrecht beinhaltet, dass Frauen selbst über die Fortpflanzung, Schwangerschaft und den Abbruch entscheiden können. 2019.4.11. entschied das Verfassungsgericht Koreas, dass der Staat zwar Grundrechtsschutzpflicht für das Leben von ungeborenen Föten hat, aber das Selbstbestimmungsrecht von Frauen auf den Schwangerschaftsabbruch, das Frauen hinsichtlich des sozialen, wirtschaftlichen, körperlichen und seelische Zustands sich entscheiden, auch als Grundrecht gewährleistet werden muss. Das Gericht erklärt § 269 des Strafgesetzbuchs, das allen Schwangerschaftabbruch im Prinzip verbietet, für verfassungswidrig und fordert dem Gesetzgebungsorgan die verfassungsmässige Verbesserung bis zum 31.12.2010. Dabei sagte das Gericht dasss, der Gesetzgeber die Ermessensfreiheit im Bezug auf die Fragen von der zeitlichen Grenzen für die Verwirklichung des Selbstbestimmungsrecht, der Beratungspflicht, der Einfügen von neuen sozialen wirtschaftlichen Berechtigungsgründen im Rahmen von den Gründen der Verfassungswidrigkeit des Gerichts hat.
Bei der Rechtsvergleichung für die Revision des Schwangerschaftsabbruchsparagrapfs ist zu achten, ob in der Verfassung des jeweiligen untersuchten Staates das Selbstbestimmungsrecht , Lebensschutzpflicht des Staates sich verankert. Und es ist zu bemerken, dass der Umfang der Gewährleistung des Frauensselbstbestimmungsrechts von politischer Macht, Bevolkerungs- und anderen Biopolitiken, Medizin und Biowissenschaften, der Entwicklung reproduktiver Technologien, dem Aufbau transnationaler Geschaftsbeziehungen und von progressiven und konservativen Kraften abhängig und daher von Staat zu Staat unterschiedlich ist. Bei der Revision muss der Paragrapf 251 “Infanticide” und 272 “Abandoning Baby” auch ausser Kraft gesetzt werden. MOTHER AND CHILD HEALTH ACT, das das Gesichtspunkt der Geburtskontroll des Staates im Hintergrund hat, muss auch gänzlich revisioniert werden.
Weil die Theorie und die Praxis von der Lebensschutzpflicht des Staates, Frauensselbstbestimmungsrecht nach dem Grundgesez Deutschlands mit Koreanischer vergleichbar ähnlich ist, können den entsprechenden deutschen Regelungen bezüglich des Schwangerschftsabbruchs folgt modifiziert eingeführt werden: Erstens, innerhalb von 12 Wochen kann auf dem Verlangen von Schwangerer die Schwangerschaft abgebrochen werden. Zweiten, ist der Schwangerschaftabbruch aus dem medizinischem Grund, ist er ohne zeitlichen Grenzen zu ermöglichen. Drittens, ist der Schwangerschaftabbruch wegen des kriminellen Grundes innerhalb von 22 Wochen zu rechtfertigen. Viertens, kann Schwangere von 12. Wo. bis 22. Wo. ohne oben genannten bestimmten Grund der Schwangerschaft abbrechen lassen. Der Arzt ist straflos, wenn er nachweisen kann, dass die Operation wegen der Not von der Schwangere unternommen worden ist.
Vor Schwangerschaftsabbruch ist die Beratung unabdingbar. Es gibt einfache ärztliche Beratung wie in Frankreich und komplete umfangreiche Beratung mit dem Beratungsystem wie in Deutschland. Es muss überlegt werden, welche Beratungmöglichkeit hinsichtlich der Situation und des Anspruchs seitens von Frauen noch geeignetet ist.
Der jetzige eugenische Rechtsfertigungsgrund nach § 14 MOTHER AND CHILD HEALTH ACT muss gestrichen werden. Die Einführung des sozialen wirtschaftlichen Rechtsfertigungsgrunds wäre überfüssig, wenn das Gesetz den obigen Vorschlag beinhalten wird.

#자기결정권 #임신중절의 자유와 정당화 및 불처벌 #체계적 법정비 #사회 경제적 사유 불필요 #상담 #Selbstbestimmungsrecht #Rechtsfertigung und Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs #systematische Revision #Beratung #überfüssiger sozialen wirtschaftlichen Rechtsfertigungsgrund

〈국문초록〉
1. 서론
2. 임신중절에 대한 권리와 낙태죄 헌법불합치 결정의 의의
3. 임신중절 관련 입법례들에 대한 비교법적 고찰
4. 결론에 갈음하여: 실질적·전체적 관점에서 임신중절 자기결정권의 실현을 위한 법령정비 방안
참고문헌
〈Zusamenfassung〉

참고문헌 (26)

참고문헌 신청

김은애 / 2009 / 여성의 재생산권리와 생명의료과학기술의 관계에 대한 소고 ― 보조생식술의 이용을 중심으로 / 법철학연구 12(1):121~150

김채윤 / 2017 / 임신·출산권에 관한 소고 / 영남법학 (45):107~135

류민회 / 2018 / 재생산권의 개념과 국제적 기준, 여성연합 재생산권 확보를 위한 법제도 개선방향 모색 / 토론회 자료집

배종대 / 형법각론 / 홍문사

신옥주 / 2018 / 낙태죄의 위헌성에 관한 고찰 / 생명, 윤리와 정책 2(1):19~51

이 논문과 연관된 판례 (6)

헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 전원재판부

가.성적자기결정권은 각인 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관(觀)을 확립하고, 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 의미하는 것이다. 비록 여성의 입장에서도 그 상대 남성이 설혹 결혼을 약속하면서 성행위를 요구한다고
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헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌바402 전원재판부

가. 이 사건 법률조항과 자기낙태죄는 대향범이고, 이 사건은 낙태하는 임부를 도와주는 조산사의 낙태를 처벌하는 것이 위헌인지 여부가 문제되는 사안이므로, 자기낙태를 처벌하는 것이 위헌이라고 판단되는 경우에는 동일한 목표를 실현하기 위해 임부의 동의를 받아 낙태시술을 한 조산사를 형사처벌하는 이 사건 법률조항도 당연히 위헌이 되는 관계에 있다고 봄이 상당하다
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헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 전원재판부

가. 이 사건 심판대상인 `공권력의 불행사’라는 것은 `연명치료 중단 등에 관한 법률의 입법부작위’인바, 위 입법부작위(또는 입법의무의 이행에 따른 입법행위)의 직접적인 상대방은 연명치료 중단으로 사망에 이르는 환자이고, 그 자녀들은 위 입법부작위로 말미암아 `환자가 무의미한 연명치료로 자연스런 죽음을 뒤로한 채 병상에 누어있는 모습’을
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헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 99헌마513,2004헌마190(병합) 전원재판부

가.이 사건 심판대상조항과 행위 중 본안판단의 대상이 되는 것은 주민등록법시행령 제33조 제2항에 의한 별지 제30호서식 중 열 손가락의 회전지문과 평면지문을 날인하도록 한 부분(이하 `이 사건 시행령조항`이라 한다)과 경찰청장이 청구인들의 주민등록증발급신청서에 날인되어 있는 지문정보를 보관·전산화하고
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헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가5 전원재판부〔위헌〕

1. 허가는 특별히 권리를 설정하여 주는 것이 아니라 공익목적을 위하여 제한된 기본권적 자유를 다시 회복시켜주는 행정행위이다. 따라서 기부금품의 모집행위도 행복추구권에서 파생하는 일반적인 행동자유권에 의하여 기본권으로 보장되기 때문에, 법의 허가가 기본권의 본질과 부합하려면, 그 허가절차는 기본권에 의하여 보장된 자유를 행사할 권리 그 자체
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헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 전원재판부 결정

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