사모 유동화거래시 사모주선인의 법적 지위와 책임에 관한 연구 - CERCG ABCP 사건에서 실사의무 및 선관의무를 중심으로 -

김용재

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김용재 (고려대학교)

저널정보: 한국증권법학회 증권법연구 증권법 연구 제20권 제3호 (통권 제49호)

발행연도: 2019.12

수록면: 85 - 123 (39page)

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이 논문은 CERCG ABCP 사건을 계기로 그간 우리나라의 선행 연구 및 판례들에서 심도 있게 검토하지 않은 자본시장법상의 중요 쟁점들을 분석하였다. 우선 자본시장법과 하위 규정상 일반적인 주관회사에 대한 근거 조항을 찾아 주관회사의 개념을 명확히 하였다. 이후 자산유동화에 관한 법률상 자산유동화거래에 있어서 주관회사의 개념도 일반적인 주관회사의 개념과 전혀 다르지 않다는 점을 적시한 후, 여기서의 주관회사도 공모인수인과 공모주선인을 포함할 뿐 사모인수인과 사모주선인을 포함하지 않는다는 점을 규명하였다. 다음으로 실사의무(due diligence)의 개념을 비교법적으로 고찰한 후 자산유동화거래에 있어서 투자매매업자인 인수인이나 투자중개업자인 주선인이 실사의무를 부담하는 때가 언제인지를 분석하였다. 등록유동화증권과 비등록유동화증권으로 나누어 고찰하였는데, 현행 제도는 전자의 경우 공모와 사모시 인수인이나 주선인에게 실사의무를 부과하지만 후자의 경우 공모시에만 실사의무를 부과할 뿐 사모시에는 전혀 실사의무를 부과하지 않는다는 점을 명확히 하였다. 마지막으로 비록 비등록유동화증권의 사모주선인에게 실사의무를 부과하지는 않더라도 선관의무를 당연히 부과할 수 있다는 점에 착안하여, 사모주선인의 선관의무를 동종 업계의 동일 지위에 있는 주의의무 중 어떠한 거래 구조로부터 추출할 수 있는지를 검토하였다. 사모에 의한 ABCP 발행이 사실상 역방향의 신디케이티드 대출과 유사한 점과 ABCP 발행 및 신디케이티드 대출 모두 전문적인 기관투자자들만이 참여한다는 점에 착안하여, 사모주선인을 신디케이티드 대출에서의 간사은행과 비슷하게 본 후 이러한 간사은행의 의무로부터 사모주선인의 선관의무를 거꾸로 도출하였다. 고의나 중과실로 중요 사실을 허위기재하거나 누락할 경우 사모주선인도 불법행위로 인한 책임을 지게 된다는 점에서, 사모주선인은 전문가인 신용평가기관으로부터 제공받은 ABCP 신용등급을 정확하게 고지하여야 할 선관의무가 있기는 하지만 이는 자본시장법상의 설명의무와 전혀 다르다는 점도 적시하였다.

This paper analyzes many important issues in the CERCG ABCP case for the first time in Korea which have not been dealt by precedent researches and cases. After looking at direct or indirect clauses regarding a lead underwriter under the Capital Market and Financial Services Act (hereinafter the Act), its Enforcement Decree, Rules and Regulations in detail, this paper tries to define the legal concept of a lead underwriter since the Act does not provide the concept precisely. This clarification is very significant since the concept also applies to ABS transactions equally under the Act on Asset Backed Securities, and thus including both underwriters and arrangers in public offerings but not including either underwrites or arrangers in private placements. Then, this paper studies the concept and scope of a due diligence comparatively and considers when brokers-dealers (arrangers-underwriters) are burdened by the duty of a due diligence in the course of ABS transactions. Registered ABS transactions and non-registered ABS transactions may be divided apparently. In former cases, the current system imposes the duty of a due diligence on both underwriters in public offerings and arrangers in private placements. In latter cases, the current statute levies the duty on underwriters in public offerings only rather than arrangers in non-public offerings. Even though the duty of a due diligence is not applicable to private placement arrangers in unregistered ABS transactions, the duty of care may be applicable. For this reason, the duty of care standards in same or similar business areas and in same or similar positions are deeply analyzed, which focuses on the role and duty of arranger banks in syndicated loans sequently. The private placement of ABCPs are similar to the reverse type of syndicated loans. In addition, both transactions are involved in professional institutional investors who stand competently with private placement arrangers and thus defending themselves against gaps of material and non-public informations. Since a private placement arranger in ABCP transactions is close to an arranging bank in syndicated loans, the duty of care by the former may be originated from the duty of care by the latter. Of course, intentional misrepresentations or misrepresentations with gross negligence can be attached to the private placement arranger and therefore being subject to serious torts claims. However, it should be noteworthy that the duty of care in this context, that is the duty to inform correct credit ratings of ABCPs offered by professional credit agencies is differentiated from the duty to explain by broker-dealers under the Capital Market and Financial Services Act.

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