판례의 의의와 '판례변경판례'의 소급효

김성돈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김성돈

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제27권 제4호

발행연도: 2015.1

수록면: 87 - 119 (33page)

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‘피고인에게 불리한 판례변경’의 경우 변경된 새로운 판례가 소급적으로 적용되는 것이 확고한 대법원의 태도이다. 이와 같이 변경판례가 소급적으로 적용되면 사건의 피고인 뿐 아니라 판례변경 이전의 모든 과거 행위자들에도 불리하게 작용한다. 하지만 이러한 결과는 국가형벌권의 작동방식에 대한 국민의 신뢰를 무너뜨리는 일로써 결국 법치국가원칙의 근간을 위태롭게 한다. 따라서 이 연구는 피고인에게 불리하게 변경된 종전판례에 대한 신뢰보호의 방안을 모색하는 것을 중심과제로 삼았다. 하지만 이 연구는 불리한 판례변경의 경우라도 신뢰보호의 요구는 일반적으로 생겨나는 것이 아니라 특수한 사정이 존재하는 경우에만 생겨나는 것임을 확인하기 위해 선행연구와는 달리 판례의 본질적 속성 및 판례의 과제를 살펴보았다. 그 결과 법치국가에서 국가의 권력작용에 대한 신뢰보호의 정도는 국가기능별로 다른 것이고, 특히 사법작용(판례)은 법관의 법률구속성의 원칙이라는 관점에서 입법작용(법률)과 같은 정도로 신뢰보호를 요구할 수 없는 것임을 확인하였다. 따라서 이 연구는 대법원 판례에 반대하는 종래의 견해(소급효부정설)와 같이 불리한 판례변경의 경우라도 무조건 신뢰보호의 요구를 내세울 수 없는 것임을 확인하였다. 이러한 관점에서 판례변경의 경우 신뢰보호의 요구를 수용하는 방안과 관련하여 다음과 같은 결론에 도달하였다. 첫째, 신뢰보호의 요구를 하기 전에 먼저 신뢰보호의 기초가 형성되어야 하는데, 그 전제조건은 판례가 ‘확립되고 지속적’인 경우이어야 한다(이러한 전제조건이 충족되지 않는 판례는 신뢰보호의 요구가 생겨나지 않음). 둘째, 확립되고 지속된 판례가 변경된 경우라도 자의적인 변경으로서 헌법상의 평등원칙에 반하는 변경이 아닌 한 얼마든지 변경이 가능하며, 이러한 경우에는 구체적인 개별사례에서 정의를 구현하는 것을 목표로 하는 판례의 과제를 고려하면 신뢰보호 보다 정의의 요구가 우위에 있으므로 변경판례의 소급효도 인정될 수밖에 없다. 셋째, 종전판례에 대한 신뢰보호가 우위에 있는 경우에는 오직 판례변경이 예견불가능한 발전인 경우라는 특수한 사정이 있는 경우로 제한되어야 한다(신뢰보호의 요건). 넷째, 이러한 경우 신뢰보호의 요구를 수용할 수 있는 방안으로서 금지착오 규정을 유추하는 방안도 있으나, 보다 근본적으로는 죄형법정주의 규정을 유추하여 소급금지원칙을 적용하는 방안이 타당하다.

Die Rechtsprechung von kor. hoechstem Gerichtshof geht dovon aus, dass eine belastende Rechstsprechungsaenderung gegen Angeklagte Rueckwirkung haben soll. Aber diese Rueckwirkung von geaenderte Rechtssprechung gefaerdet die Grundlage von Rechtsstaatsprinzip, weil sie Vertrauen von Buerger zur Strafgewalt zusammenbricht. Deswegen zielt die vorliegende Arbeit auf die Art und Weise von Vertrauensschutz, der in dem verfassungsrechtliche Rechtsstaatprinzip verwurzelt ist. Zu diesem Ziel skizziert die vorliegende Arbeit die Einstestllung von Strafrechtspraxis und Strafrechtswissenschaft zu der Rueckwirkung des Rechtssprechungsaenderung. Und danach versucht sie das Wesen und die Aufgabe der Rechtssprechung, um den konkrete Anhaltspunkt der Anspruch von Vertrarunensschutz auf die bisherige Rechssprechung herauszufinden. Dabei wird festgestellt, dass die Intensitaet von Verterauenschutz an die Staatsgewalt in der Rechtsstaat underschiedlich je nach der Funktion des Staatsorgan ist und vor allem bei Beruecksichtigung von Rechtsbindungsprinzip des Richters Rechtspflege(d.h. Rechssprechung) nicht die gleiche Intensitaet wie die Gesetzgebung(d.h. Gesetz) forderen kann. In diesem Gesichtpunkt folgert die vorliegen Arbeit die folgende Ergebniss: erstens, nur ‘die staendige und gedauerte Rechtssprechung’ kann die Grundlage des Vertrauensschutzes. Zweitens, auch diese Rechtssprechung kann sich aendern ohne weiteres schon dann, wenn sie keine willkuerliche Aanderung ist und mit dem Gleichheitsprinzip vereinbar ist. In diesem Fall muss die Rechsssprchungsaenderung noch Rueckwirkung haben, weil bei Beruecksichtigung von Aufgabe der Rechtssprechung die Gerechtigkeitserwaegung ueber den Vertrauenschutz vorherscht. Drittens, der Vorrang des Vertrauensschutz erst dann kommen kann, wenn die Rechtssprechungsaenderung unvoraussehbare Rechtsentwicklung ist. In diesem Fall ist die Anwendung des Rueckwirkungsprinzips durch Analogie des Gesetzlichkeitsprinzips bessere Loesung als die Anwendung der Vorschrift des Verbotsirrtums.

#판례변경 #신뢰보호 #소급금지원칙 #금지학오 #자의금지 #예견가능성 #Rechtssprechungsaenderung #Vertrauenschutz #Rueckwirkungsverbot #Verbotsirrtum #Wilkkuerverbot #Vorhersehbarkeit

참고문헌 (13)

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Lars Brocker / 2012 / Rechtsprechungsaenderung und Vertrauensschutz / NJW

Lorenz Schulz / 2011 / FS fuer Klaus Roxin, zum 80. Geburtstag, Bd. 1 / De Gruyter

Lothar Kuhlen / 2012 / Zum Vertrauensschutz bei belastenden Rechtsprechungsaenderungen / HRRS 2012

Ulfried Neumann / 1991 / Rueckwirkungsverbot bei belastenden Rechtssprechungsaenderungen der Strafgerichte? / ZStW 103

Winfried Hassemer / 2007 / FS fuer Heike Jung zum 65. Geburtstag / Nomos

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