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논문 기본 정보

자료유형
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저자정보
저널정보
원광대학교 법학연구소 원광법학 원광법학 제34권 제3호
발행연도
2018.1
수록면
67 - 84 (18page)

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조선시대 군현수령(郡縣守令)의 민사 재판을 지칭하는 용어 중 대중적으로 잘 알려진 용어가 ‘원님재판’이라는 용어이다. 그러나 원님재판이란 용어는 학술적인 용어가 아니다. 원님재판론자가 말하고 싶었던 속내를 좀 더 이론적으로 다듬어 본다면 막스 베버의 카디 사법(Kadijustiz 혹은 Khadi-justice) 개념이 아닐까 한다. 카디 사법이란 판사가 미리 주어진 일반적 규칙(general rule)에 얽매이지 않고 사안에 특유한 정상(情狀)을 찾아 내 그때그때 가장 합리적인 해결책을 제시하는 사법을 말한다. 이 논문에서는 막스 베버의 카디 사법의 핵심개념을 제시하고 조선시대 송관(訟官)의 민사재판이 카디 사법 개념으로 포섭될 수 있는 사법인지 여부를, 현전하는 70여건의 결송입안에 대한 법 논증 분석을 수단으로 검증해 보려고 한다. 결송입안은 조선시대의 민사재판의 실태를 생생하게 전달하는 최적의 사료이기 때문이다. 이 논문의 잠정적인 결론은 다음과 같다. 첫째, 조선시대 민사재판에 임하는 송관(訟官)은 상당한 정도로 법질서에 구속되었다. 둘째, 송관이 법문의 내용을 기계적으로 적용하지 않고 다소간 융통성 있게 적용하는 사례가 없지 않았다. 이 사례가 첫째의 자리매김을 번복해야 할 정도로 자주 행하여졌다는 증거는 없다. 그러나 향후 이런 유형의 사례들을 좀 더 수집하여 첫째의 자리매김을 어떻게 수정해야 할지를 고민할 필요가 있다. 셋째, 종래의 막연하고 허술한 원님재판론은 재고될 필요가 있다. 더불어 조선시대의 민사사법은 적어도 카디 사법으로 포섭되는 사법이 아니다. 카디 사법이란 막스 베버가 실체 비합리적 사법(substantive irrational justice)의 예로 든 사법이고 솔로몬식 재판처럼 송관의 자의와 재량으로 케이스 바이 케이스의 기조(ad-hoc base)로 행하여지는 사법이다. 조선시대 송관은 그런 식으로 결절(決折)할 수 없었다.
#Khadi-justice #Choson dynasty's trial transcripts #substantive irrational justice #formal rational justice #civil trial

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趙允旋 / 2002 / 조선후기 訴訟 연구 / 국학자료원 google schola 沈載祐 / 2011 / 네 죄를 고하여라 : 법률과 형벌로 읽는 조선 / 산처럼 google schola 金甲周 / 1981 / 조선후기 僧侶의 私有田畓 / 동국사학 15-16 google schola 신평 / 2008 / 한국의 전통적 사법체계와 그 변형 / 법학논고 (28):479~506 dbpia 심희기 / 2015 / 조선시대 詞訟에서 제기되는 문서의 眞正性 문제들 / 古文書硏究 46:91~115 dbpia

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