在中?金融衍生品交易中的?明??之局限及其改善方案

장연미

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장연미 (법제처)

저널정보: 전북대학교 동북아법연구소 동북아법연구 동북아법연구 제14권 제2호

발행연도: 2020.1

수록면: 209 - 240 (32page)

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20세기 70년대이래, 장외파생금융상품은 리스크 관리와 고수익 창출 기능을 겸비한 금융상품으로 투자자들의 환영을 받아왔으나 그에 따른 많은 문제점 또한 야기되었다. 장외파생금융상품의 거래는 본질적으로 투자자들의 개별적 수요를 만족시키기 위해 체결되는 사인 간의 계약으로서 낮은 유동성, 고정적인 거래 장소의 부존재로 말미암은 거래 과정의 분산 및 통일된 거래, 청산, 결산 기구의 부존재 등의 특징을 지니게 된다. 이에 따라 장외파생금융상품의 거래에 참여하는 투자자는 필연적으로 시장 리스크뿐만 아니라 유동성 리스크, 신용 리스크 및 결산 리스크에 직면하게 된다. 장외파생금융상품의 주된 설계목적은 고리스크관리와 고수익 창출에 있다. 초기 장외파생금융상품 거래에 참여하였던 투자자들은 대부분 장외파생금융상품에 관한 전문적 지식이 있는 전문투자자로서, 해당 거래 과정에 있어 발생하게 되는 리스크에 대해 비교적 명확하게 인식하고 있었으므로 이에 대한 적절한 예방책을 강구할 수 있었다. 그러나 장외파생금융상품 거래시장의 규모가 커짐에 따라 장외파생금융상품의 거래에 참여하는 일반 투자자가 증가하게 되었는바, 대부분의 일반 투자자들은 거래구조가 복잡한 장외파생금융상품 및 그에 내재한 리스크 관리에 관련된 정보를 취득함 있어 파생금융상품을 판매하는 금융기관과 비교하여 매우 불리한 위치에 서게 되었으며 이로 인하여 정보의 비대칭 문제가 발생하게 되었다. 이에 세계 각국은 법률, 학설 또는 판례를 통하여 장외파생금융상품 거래의 일방당사자인 금융기관에 설명의무의 이행을 요구하고 있다. 중국 역시 다양한 분야에서 이러한 변화를 꾀하고 있으나 자본시장에서 아직 결정적인 변화는 찾아보기 어렵다. 중국은 법률 규정 등을 통하여 금융기관이 부담하여야 할 의무와 준수하여야 할 원칙을 정하고 있으나 이는 중국의 다른 규정들과 마찬가지로 개별법률에 분산되어 있고 그 적용 과정에서 상호모순, 충돌하고 있어 이에 대한 재검토가 시급한 상황이다. 이러한 문제점들을 개선해 나아가는 과정에 있어 중국이 자신과 유사한 법률체계 및 문제점을 가지고 있는 국가 ? 중국과 한국은 기본적으로 모두 대륙법계에 속하며 중국 자본시장에는 한국 자본시장에 존재하는 것과 유사한 문제점들이 존재한다. 즉, 한국의 투자자 보호 규정을 참고하는 것은 새로운 제도의 도입 또는 법안을 수정하는 과정에 있어 투입비용을 낮출 수 있는 효과적인 방법일 것이다. 중국의 장외파생금융상품시장의 관련 법률 및 규제의 효율성과 건전성은 중국법률 및 정책결정자와 집행자가 부담하여야 하는 중책이며, 이 과정에 있어서 각국의 경험을 받아들이는 개방적 태도와 새로운 제도를 도입하여 현지화할 수 있는 능력은 필수적이다. 중국은 한국의 경험을 참고하여 새로운 제도의 도입 또는 기존의 법률개정을 진행함과 동시에 한국과 같은 실수를 반복하지 않도록 주의하여야 한다. 참고는 단순한 모방이나 배척이 아니다. 후발주자의 이점을 충분히 이용하여 한국에서 발생한 문제점들을 철저히 분석, 이를 경계로 삼는다면 중국은 자본시장에서의 금융안정과 금융효율 두 마리 토끼를 잡을 수 있을 것이다.

Since the 1970s, as a risk-managing and high returns-creating financial product, the OTC derivative has been both favored and criticized by many. In fact, the OTC derivative is a customized private contract to meet an investor’s demand and is thus illiquid. Besides, it has no fixed physical exchange or a single institution for transaction, clearing and settlement. That is, besides market risk, investors with OTC derivatives are also facing enormous risk in liquidity, credit and settlement. This is because OTC derivatives were originally designed for managing high risk and high returns. The earliest investors were senior players with expertise and sharp awareness of all risks involved, and therefore precautionary measures. However, with the development of the OTC market, ordinary investors joined the game. In opposition to the financial institutions that are the sellers of the derivatives, faced with the complicated products and enormous potential risk, ordinary investors with little experience can be trapped in an informational disadvantage, or asymmetry of information. In order to virtually honor the basic principles of the modern private law?freedom of contract and caveat emptor, equal footing of both parties to a transaction needs to be guaranteed in the first place, which requires solutions to asymmetry of information. When forming a contract, the financial institution often fails to fully reveal all risks involved in a product, or even hide part of the facts from the investor on purpose. Under such circumstances, although out of free will instead of force in form, the contract formed is still blemished with injustice. Therefore, it can hardly be said to reflect the real consensus of the parties or be effective. On this basis, duty to explain in OTC derivative transactions has been recognized by law, theory and legal precedents in many countries. While China also seeks such changes in various fields, a decisive transformation has yet to be achieved in the capital market .Through legal provisions and regulations, China has set forth obligations to be borne and principles to be followed by financial institutions; however, like other regulations in China, they are fragmented into individual laws that often conflict with other similar provisions, thus requiring an urgent overhaul. In terms of overcoming these problems, consulting a country with a similar legal system and thereby forestalling subsequent problems will reduce the investment cost. China and South Korea both fundamentally have a continental civil law system and face similar problems in their respective capital markets. Therefore, referring to South Korea’s laws intended to protect investors will be an effective way to reduce cost in the process of introducing new schemes or amending bills. The efficiency and soundness of China’s laws and regulations regarding OTC derivatives markets is an important responsibility that Chinese policy makers and practitioners must bear, and it is crucial to adopt an open mind to internalize the experiences from various countries and an ability to introduce and localize new systems. China should refer to South Korea’s experience to avoid repeating the same mistakes in introducing a new system or revising existing laws. Referencing is not an act of mere imitation or rejection. It is using latecomer advantage to extensively analyze the problems occurring in South Korea, which, if kept in check, will allow China to kill two birds, financial stability and efficiency in the capital market, with one stone.

#?外金融衍生品 #?明?? #投?者保? #中?司法?? #比?法?究

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