민사법관의 능동권에 관한 고찰

민장현; 朱福勇

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자료유형: 학술저널

저자정보: 민장현 朱福勇

저널정보: 한중법학회 중국법연구 중국법연구 제32권

발행연도: 2017.1

수록면: 117 - 141 (25page)

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민사 법관이 향유하는 개별안건에 대한 해석과 법률적용을 형평화 및 선택하고 법률 결핍을 보완하는 등의 권력은, 민사 심판권의 중요 구성 부분에 속한다. 우리나라는 오랜 기간 개념법학에서 선도한 법전만능주의를 존중하고, 대전제+소전제로 재판 결과를 얻는 연역 추론 방식을 신봉해오며, 법관 능동권을 배제 및 억제하였고, 이는 중국 경제사회발전의 변화, 권력구조 그리고 사법권의 논리와 불가분의 관계에 놓여있다. 국제교류의 증가와 전 세계의 글로벌화 속도 증가에 따라 각국의 민사소송 영역에서는 법관 능동권이 확대되고 있는 추세이다. 사법 정책의 인도 하에, 우리나라 법관이 법률 규정 모호, 법률 규정 충돌, 법률 규정 결핍, 그리고 적용한 법률 규정이 개별안건의 불의를 야기하는 상황에서, 법관 능동권을 운용하여 분쟁을 해결하고, 사회 현실 요구에 응답하는 것은 의심할 여지가 없는 사실이다. 그러나 법관 능동권에 대한 입법 미확정과 사법(私法)우위, 의사자치 및 ‘법관은 재판을 거절할 수 없다’ 등의 이념에 근거하고 있기 때문에, 법관은 어쩔 수 없이 능동권을 운용하여 오류를 바로잡고 보충해야 하고, 불가피하게 ‘규범 상실’의 상태를 야기한다. 법관 능동권의 규범적 행사의 전제는 입법의 확정과 규제이며, 관념 측면에서 민사 법관 능동권에 대한 일부 민중의 이해 부족과 ‘법률 원본’에서 ‘법률 실천’으로 변화되는 과정에 대한 인식 부족 문제를 해결해야 하고, 이론 측면에서 민사 법관 능동권의 작용 범위 불명확, 권력 규제 부족, 권력 운용 방법의 규범 상실과 권력 보장 조치 미비의 문제를 해결해야 한다. 상술한 문제점들을 상세히 파헤치고 분석하여 법관 능동권이 법관을 위한 ‘권력 확대’가 아니고 사법 불공평을 야기하지 않으며 사법의 본질적 특징을 잘 드러낸다는 것에 대한 확신을 더해야 한다. 민권 보장의 각도에서 내·외부 통제를 시작으로 법관 능동권이 사실 발견, 법률 해석, 법률 적용과 재판 방법 방면에서 효과적으로 운용된다는 것을 보장하고, 주심 법관의 심리 메커니즘과 책임 부담 메커니즘의 실현으로부터 시작하여, 민사 심판권과 심판 관리권 간의 경계를 명확히 하고 상·하급 법원의 지도 형식과 효력의 관계를 해결해야 하며, 당사자의 프라이버시권 보호와 법관 능동권, 사회감독 및 공정한 재판의 관계를 명확히 하여, 법정 절차에 부합하는 공공매체의 감독과 대중의 재판 방청이 자유로워 질 수 있도록 해야 한다.

The civil judges' power vested in interpretation of the law, balancing and choosing the applicable law, and filling the legal loopholes are all important parts of the civil trial power. For a long time, our country upholds the concept advocated universal code of law, pursuing the premise and the small premise to obtain results of referee’s way of deduction, rejecting and suppressing the active power of civil judges. This is inseparable with our country economic social development vicissitude, the power pattern and the judicial power logic. With the increasing international interaction and the acceleration of the global integration process, the field of civil trials in various countries are all presenting a tendency of expanding judge’s active power. Under the guidance of the judicial policy, in our country (or mainland China?), it is an indisputable fact that our judge has applied their active power to solve disputes and respond to social reality needs in case that the law stipulation is vague, the law stipulates the conflict, the law stipulation omission and applicable legal provisions lead to case injustice. However, since the legislation does not confirm the judge's active power, based on the priority of private law, the autonomy of meaning and “Judge must not refuse the referee”, the judge can only use the active power to rectify and fill law’s defects, which inevitably leads to the state of “disorder”. The prerequisites for the exercise of the active power of the judge are the confirmation and regulation from legislation. On the conceptual level, the main problem needs to solve is that some people don’t understand the active power of judge and lack the understanding the transform from “text law” to “practice law”. On the theoretical level, it is necessary to clarify the relationship between the judge's active power and the civil trial power and the relationship between the judge's active power and the legislative power. On the practical level, it is necessary to solve the problem of the unclear scope of judge’s active power, the insufficiency regulation of judge’s active power, the anomie of active power operation methods and the poor active power safeguard measures. With the analyzing and solving the above problems, it is more convinced that the judge's active power is not the judge’s power expansion. The judge's active power is not the reason to judicial injustice, instead, it shows the essential characteristics of justice. From the perspective of safeguarding civil rights, taking the internal and external control to ensure that the judge’s active power could operate efficiently on the aspects of fact discovery, legal interpretation, application of law and judging method. From the perspective of the implementation of the trial mechanism and responsibility mechanism of the presiding judge, the boundary between the civil trial power and the trial management right should be delineated. In addition, the relationship and guidance form between the upper and lower court should be solved. The relationship among the protection of the party's right of privacy, judge's active power, social supervision and impartial referee should be dealt with. As a result, media supervision and public hearings in compliance with statutory procedures can be liberated.

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?瑞? / 2003 / 司法?的基本特征 / ?代法? (3)

?金? / 2011 / 能?司法及法治?者的焦? / ??法? (3)

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