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교사의 학생 체벌이 최근 사회적 논란이 되고 있으며, 각종 토론이나 인터넷 등에서도 체벌 허용여부에 대한 찬반 양론이 팽팽히 맞서고 있다.
형법학의 관점에서 교사의 체벌문제는 형법 제20조의 정당행위와 관련하여 이를 논의하여 왔다.
대상판례는, '징계를 하지 않는 경우에는 그 밖의 방법으로 지도를 할 수 있는데, 그 지도에 있어서는 교육상 불가피한 경우에만 신체적 고통을 가하는 방법인 이른바 체벌로 할 수 있고'라고 판시하고 있다. 본 논문에서는 먼저 대상판례의 의의와 판례가 판시한 것처럼 현행 초중등교육법령상 체벌이 허용되는가를 살펴보고, 이와 관련된 위법성 조각사유 중 '정당행위'의 유형인 '법령에 의한 행위' '업무로 인한 행위' 또는 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'와의 상관관계 및 해석론을 전개하고, 체벌과 관련된 외국의 입법례와 판례를 살펴봄으로써 본 대상판례에 대한 결론을 도출하였다.
학교장의 체벌을 규정하고 있는 초·중등교육법령 어디에도 체벌행위 - 적어도 직접체벌 - 를 허용하는 규정은 없다고 보아야 할 것이다. 또한 학교장의 위임을 받아 행사하는 교사에게는 체벌자격도 없다고 봐야 한다. 다만 간접체벌의 경우에는 사회상규에 반하지 않는 행위로 파악할 여지는 있다 할 것이다.
결론적으로 정당행위에서 교사의 체벌을 법령에 의한 행위로 파악하거나, 그 법적 개념자체가 불분명한 사회상규에 반하지 아니하는 행위로 판단하는 판례의 입장은 앞으로 지양되어야 할 것이다. 만약 사회상규라는 기준에 의해 위법성을 조각하려고 한다면, 적어도 캐나다의 경우처럼 최소한의 합리적인 기준을 판례가 제시해야 할 것이다.
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