『欽欽新書』에 반영된 茶山의 유교적 재판 원칙과 규범 ― 「經史要義」의 法理 해석 근거와 의미 재검토

백민정

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자료유형: 학술저널

저자정보: 백민정

저널정보: 성균관대학교 대동문화연구원 대동문화연구 대동문화연구 제99호

발행연도: 2017.1

수록면: 375 - 418 (44page)

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茶山丁若鏞의 『欽欽新書』는 조선시대의 인명사건 판례집이다. 이 작품은 재판 판결의 원칙과 규범을 經史를 통해 밝힌 「經史要義」, 중국의 모범적 판례와 공문서를 소개한 「批詳雋抄」와 「擬律差例」, 正祖의 御判과 다산의 비평을 담은 「祥刑追義」, 관리로 재직할 때 다산이 경험한 사건을 소개한 「剪跋蕪詞」로 구성되어 있다. 이 글에서는 「經史要義」를 집중적으로 분석함으로써 유학자로서 정약용이 제시한 유교적 성격의 재판 원칙과 규범을 밝히고자 한다. 『흠흠신서』의 제목이 보여주듯이 조심하고 삼가야 하는 관리의 欽恤과 哀敬의 자세는 다산이 「경사요의」에서 제시한 13가지 모든 원칙을 관통한다. 그런데 다산이 『서경』과 『주례』를 인용하며 판관의 흠휼을 강조한 것은, 유교적 사법체계에서 범죄 성립과 재판을 결정하는 것이 범죄행위 자체가 아니라 행위자의 고의성 여부였고, 그런 심리상태와 心證을 밝히기 위해서는 판관의 신중함이 무엇보다 중요했기 때문이다. 다산은 과오(眚)인지 고의(終)인지 여부가 살옥을 다루는 큰 원칙이라고 말한다. 過誤殺 여부와 心證을 중시했던 것은, 유교적 형법과 형벌이 지향한 최종 가치가 윤리 덕목이었기 때문이다. 이른바 倫綱이라는 것이 바로 그것이며, 최악의 범죄를 강상범죄로 간주하게 된 것, 그리고 강상죄인에 대한 사적인 복수살인조차 허용했던 응보주의적 관점이 용인된 것도 위와 관련이 있다. 다산이 「경사요의」에서 제시한 ‘仇讐擅殺(6원칙)’, ‘義殺勿讐(7원칙)’, ‘受誅不復(8원칙)’, ‘亂倫無赦(10원칙)’, ‘弑逆絶親(11원칙)’ 등 재판의 규범적 원칙들 대부분이 윤강과 직결돼 있다. 그런데 유교사회의 강상윤리는 주지하다시피 君臣・父子・夫婦・奴主 간의 名分을 기반으로 한다. 명분은 親疏尊卑와 上下貴賤에 따른 특권과 차등성을 허용하며, 바로 이런 명분 관념이 구체화된 것이 각종 禮制다. 법으로 단죄하는 犯分 행위란 것은 결국 예와 명분이 지향하는 존비・귀천의 위계질서를 거스른 행위를 말한다. 유교화된 법은 명분 관계에 따라 상이한 형벌을 제공했다. 다산이 「경사요의」 제9원칙에서 『주례』 ‘八議(八辟)’을 거론하며, 종실・귀족・국가공로자 등의 減刑이라는 ‘同罪異罰’ 원칙을 허용한 것도 이런 점 때문이다. 『흠흠신서』의 수많은 사건을 좌우한 유교적 재판 원칙을 평가하기 위해서는 결국 名分과 犯分 간의 엄격한 구별을 강조했던 이유가 무엇이었는지 반성하지 않을 수 없다. 조선시대 유학자들이 군신・부자・부부・노주의 명분, 士族・常漢의 명분을 내세웠을 때, 그 밑바탕에는 도덕적 우월성이 자리잡고 있었다. 유학자들의 특권의식은 윤리적 엘리트주의였던 것이다. 다산이 유학자로서 추구했던 이상도 결국 도덕성에 기반한 정당한 차별과 위계질서를 수립하는 것이었는데, 이 점은 欽書의 가능성이자 동시에 한계로 작동했다고 볼 수 있다.

Chŏng Yag-yong's 丁若鏞 (1762~1836, Tasan 茶山) New Book on Criminal Law 欽欽新書 (Hŭmhŭm Sinsŏ) is a collection of verdicts on cases involving human lives from the Chosŏn Dynasty. The first chapter of this work is Essential Meanings of the Classics and Histories 經史要義 (Kyŏngsa Yoŭi), which elucidates the principles and norms of trial sentences through the contents of Confucian classics and histories 經史. By intensively analyzing Essential Meanings of the Classics and Histories, the present study introduces the Confucian principles and norms of trials that Chŏng presented as a Confucian scholar. As the title of New Book on Criminal Law shows, a cautious and forbearing official's attitude of judicial prudence 欽恤 and pity and reverence 哀敬 permeates all thirteen principles of trials that Chŏng presents in Essential Meanings of the Classics and Histories. The author thus stresses judges' judicial prudence because, in a Confucian judicial system, what determined the establishment of sentences on crimes were not criminal acts themselves but the actors' intentionality, and judges' cautiousness was important above all in shedding light on the actors' psychological states. Chŏng states that determining whether a crime was an accidental offense 眚 (saeng) or a premeditated (or intentional) one 終 (chong) is the main principle in judging homicide cases 殺獄 (sarok). Emphasis was placed on whether a crime had been committed negligently or intentionally because the goal of Confucian penal laws and punishments lay in morals (ethical virtues). Consequently, even when an act was deplorable, it was seen as forgivable and pardonable if its original intention was moral. The so-called three cardinal guidelines and five constant virtues 綱常 (gangchang) or ethical guidelines 倫綱 (lungang) were important ethical virtues pursued by Confucian scholars. These figures considered crimes against the cardinal guidelines and constant virtues to be the worst crimes and even allowed individuals' private revenge murders of criminals against the cardinal guidelines and constant virtues. Most of the normative principles of trials presented by Chŏng in Essential Meanings of the Classics and Histories including "permission to murder enemies at will 仇讐擅殺" (kusuch'ŏnsal; 6th principle), "disallowance of revenge against righteous homicide 義殺勿讐" (ŭisalmulsu; 7th principle), "disallowance of revenge against officials for punishments 受誅不復" (sujupulbok; 8th principle), "absence of pardon to acts disruptive of ethics 亂倫無赦" (nallyunmusa; 10th principle) and "complete severance of relations with grossly immoral murderers 弑逆絶親" (siyŏkchŏlch'in; 11th principle) were directly linked to cardinal guidelines and constant virtues ethics. As is well known, the cardinal guidelines and constant virtues ethics of Confucian societies was based on the status distinction 名分 between the ruler and his subjects, between parents and children, husbands and wives, and masters and servants/slaves. The concept of status distinction granted special privileges and differentiation according to relational closeness/distance, social class, and rank. In Chŏng's view, Confucianized laws meted out disparate punishments according to relationships of status distinction mentioned above. In the 9th principle in Essential Meanings of the Classics and Histories, he acknowledged the eight deliberations 八議 or the eight penalties 八辟 from the Rites of Zhou 周禮 (Zhouli), which constituted the principle of disparate punishments for identical crimes 同罪異罰, or the special preferential treatment of and the commutation of sentences for those including monarchical clansmen, aristocrats, and individuals of distinguished service to the state. In Chŏng's opinion, disparate punishments existed according to status distinction, and acts violating status distinction 犯分 likewise had to be punished strongly according to law. In order to understand the Confucian principles and norms determining most of the trials presented in New Book on Criminal Law, it is necessary to examine the ideal values that Chŏng pursued through strict differentiation between status distinction and violations of it. When Confucian scholars of the Chosŏn Dynasty presented status distinction between the monarch and his subjects, between parents and children, between husbands and wives, between masters and servants/slaves, and between aristocrats 士族 and commoners and outcastes 常漢, underlying such a theory was a sense of moral superiority. In other words, Confucian scholars' sense of entitlement consisted of ethical elitism. In the end, the ideals pursued by Chŏng as a Confucian scholar, too, were justified discrimination and a hierarchical order based on morality, which in turn can be seen as having served as the potentials and limitations of New Book on Criminal Law at the same time.

#Judicial prudence #Adjudication of cases by Confucian classics #Accidental homicide #Righteous homicide #Crimes against the three cardinal guidelines and five constant virtues #Status distinction

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