아동의 상거소(常居所, Habitual Residence) 유럽연합의 논의를 중심으로

장지용

doi:10.38131/kpilj.2019.06.25.1.277

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장지용 (사법정책연구원)

저널정보: 한국국제사법학회 국제사법연구 국제사법연구 제25권 제1호

발행연도: 2019.6

수록면: 277 - 311 (35page)

DOI: 10.38131/kpilj.2019.06.25.1.277

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상거소(常居所, Habitual Residence)는 속인법 결정에 관하여 대륙법계 국가의 국적주의와 보통법계 국가의 주소지법주의를 절충하기 위하여 만든 연결점이다. 상거소는 헤이그국제사법회의(HCCH)에서 만들어진 헤이그협약에 주로 사용되는 개념인데, 현재는 전세계적으로 준거법 및 관할의 기준으로 널리 사용되고 있다.
헤이그협약은 상거소를 순수한 사실상의 개념으로 상정하여 정의규정을 두고 있지 않다. 상거소가 사실상 개념이라고 하더라도 주관적 요소를 포함할 수 있으며, 특히 아동의 경우 부모의 의사를 고려하지 않을 수 없다. 상거소의 구성요소로 실제 거주, 거주기간과 계속성, 거주 의사를 들고 있는데, 상거소에서의 거주 의사는 사실에 중점을 둔 현재의 약한 의사라고 설명된다. 하지만 거주의사라는 주관적 요소가 강할수록 상거소를 순수한 사실상 개념으로 정한 의미가 퇴색될 수밖에 없다.
아동의 경우 아동의 주관적 요소를 판단하기 어렵기 때문에 객관적 요소나 부모의 의사에 의존하게 된다. 부모의사의 고려 정도에 관하여 부모의사기준설(parental intention approach), 아동 중심설(child-centered approach), 부모의 의사도 사회적, 가족적 환경과의 결합을 판단하는 요소 중 하나로 파악하는 혼합설(hybrid approach)이 있는데 EU사법재판소는 혼합설의 입장을 취하고 있으며, 영국 대법원도 2013년 혼합설로 견해를 변경하였다. 아동 자신의 주관적 요소는 주요 요소가 아니겠지만, 어느 정도 성장한 아동의 경우 본인의 심리상태를 고려하여야 할 것이다. 영국 대법원도 어느 정도 성장한 아동의 경우 독립적인 심리상태도 고려하여야 한다는 입장을 취하고 있다. 아동의 실존(presence)이 필수 요건인지에 관하여 영국 대법원, EU사법재판소는 이를 긍정하여 부모가 합의하였더라고 갓 태어난 아이가 부모의 상거소에서 거주한 적이 없다면 상거소를 추취득할 수 없다고 본 반면, 프랑스 최고법원은 법적 접근법을 취하여 상거소 취득을 긍정한 바 있다. 영국 대법원은 판결에 따라 아동의 거주가 이전된 경우 추후 그 판결이 취소되더라도 상거소에는 영향을 미치지 않는다는 입장을 취한 반면 EU사법재판소는 이를 고려하여야 한다는 입장이다.
상거소는 사실적 개념이므로 신생아의 상거소 결정에 아동의 실존이 요구되고, 상거소 취득에 요구되는 기간도 성인보다는 단기간으로 보아야 할 것이다. 그러나 아동, 특히 신생아의 경우 거주지가 부모에 의하여 일방적으로 결정되므로 사실적 요소만을 강조할 경우 아동의 최선의 이익에 반하는 불합리한 결론에 이를 수 있고, 임신한 모가 일방적으로 다른 나라로 가서 아동을 출산할 경우 신생아는 헤이그아동탈취협약의 보호를 받지 못하게 된다는 문제점이 있다. 아울러 현존하는 장소와 아동 사이에 실질적인 가족적, 사회적 관련성이 인정되지 못할 경우 신생아에게는 그 어느 곳에도 상거소가 존재하지 않아 1인 1상거소 원칙에 반할 가능성도 있다.
우리나라에서는 아직까지 부모의 의사나 아동의 실존이 문제되는 복잡한 사안은 없었던 것으로 보이나, 이 글을 계기로 상거소 전반 및 아동의 상거소에 대한 논의가 촉진되고 이를 바탕으로 정치한 이론이 정립되었으면 한다.

Habitual Residence is a connecting factor which is elaborated to harmonize and compromise the nationality in civil law countries and the domicile in common countries. Habitual Residence is employed and commonly used in the Hague Conventions of the Hague Conference on Private International Law (HCCH), which is now widely used as a connecting factor for determining both jurisdiction and applicable law.
The Hague Conventions do not define the notion as they anticipated the habitual residence as a purely factual notion. Even if the it is a factual notion, it can include subjective elements, especially in the case of children. It is explained that the factors to decide habitual residence contains actual residence, continuity of stay, and settled purpose, and the settled purpose is described as a weak animus focused on facts. However, the stronger the subjective factor of the habitual residence, the weaker the factual nature of the notion should be.
As it is difficult to find children’s perception, it depends on the objective factor or the intention of the parent. There are 3 approaches, parental intention approach, the child-centered approach, and the hybrid approach, which sees the parent"s intention as one of the factors that determine the connection with the social and family environment. The CJEU takes a mixed approach, and the UK Supreme Court has also changed its view to a hybrid model in 2013. Although the child’s perception is not a major factor, the adolescent child’s state of mind should be taken into account. The UK Supreme Court also accepted that an adolescent child’s state of mind should be considered to determine his/her degree of integration. UK Supreme Court and CJEU found that presence of the child is a necessary precondition and a new-born baby cannot be habitually resident in a country where he/she has never been while the French Cour de cassation took a legal approach and found that the baby was resident in the US in a case the child had been born in France. The UK Supreme Court ruled that the habitual residence should not be lost even though the decision permitting a child to live in a country is overturned, while the CJEU ruled that the pending appeal should be considered.
Since the habitual residence is a factual concept, the physical presence of a child is required and the length of stay for a newborn baby to be habitually resident should be shorter than that of adults. However, in the case of children, especially newborn babies, as the habitual residence is unilaterally determined by the parents, factual child-centric model could lead to unreasonable conclusions against the best interest of the child. If the pregnant mother unilaterally goes to another country and gives birth there, the newborn cannot be protected by the Hague Abduction Convention as there is no removal of child. In addition, if there is no real family or social relationship between the existing place and the child, there is no habitual residence of the newborn.
In Korea, there seems to be no complicated case in which the existence of parents" intention or the child’s presence was in question, but I hope that this article will help to discuss the habitual residence in general and for the child and deepen the theories on the habitual residence.

#상거소 #아동의 상거소 #거주 의사 #영국 대법원 #EU사법재판소 #프랑스 최고법원 #habitual residence #habitual residence of the child #settled purpose #UK supreme court #CJEU #Cour de cassation

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