『소상공인 생계형 적합업종 지정에 관한 특별법』 평가 : 경쟁법적 관점으로부터 :경쟁법적 관점으로부터

김두진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김두진 (부경대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第31卷第3號 (通卷第61號)

발행연도: 2019.2

수록면: 121 - 168 (48page)

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「소상공인 생계형 적합업종 지정에 관한 특별법」(이하 ‘소상공인특별법’)이 영세 소상공인의 생존권을 보호하고 국민경제의 균등한 발전을 도모하기 위하여 2018년 12월 13일에 시행되었다. 소상공인특별법은 대기업등의 참여를 배제하는 생계형 적합업종 지정제도를 포함하고 있다.
본고는 경쟁법인 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’)의 모법인 미국 셔먼법을 필두로 한 연방독점금지법의 목적 논쟁을 살펴보고, 공정거래법 제정의 헌법적 근거가 된 우리 헌법 제119조제2항, 특히 그 가운데 이른바 “경제민주화” 개념의 의미를 그것이 유래한 독일의 법제와 헌정사와 관련지어 확정하고, 공정거래법의 직접목적은 “자유롭고 공정한 경쟁”의 유지 · 촉진과 “과도한 경제력집중(일반집중)의 방지”이고 “소비자후생”의 증진이 궁극목적으로 인정된다고 보았다.
소상공인특별법에 의하여 생계형 적합업종으로 지정 · 고시한 분야에서의 대기업등에 대한 진입장벽은 경우에 따라 재화 가격의 상승, 산출 감소, 재화의 품질 저하, 소비자선택의 제한 등을 가져와서 결국 소비자후생의 감소를 가져올 수 있다고 예상되므로 공정거래법의 궁극목적 및 “경쟁자의 보호가 아니라 경쟁의 보호”를 목적으로 하는 경쟁법의 이념과 충돌한다. 그러나 생계형 적합업종의 지정제도는 ‘경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화’(헌법 제119조 제2항) 및 ‘중소기업의 보호’(헌법 제123조 제3항)라는 헌법가치를 반영하기 위한 ‘소상공인보호정책’에 의한 입법자의 결단으로 적용제외되는 것으로 평가된다. 그러나 소상공인특별법에 의하여 만들어진 진입장벽이 유효경쟁론에 기초한 자유경쟁을 제한하여 소비자후생을 허용할 수 없을 정도로 감소시키는 것으로 판단된다면 그 진입장벽(생계형 적합업종의 지정)을 폐지하거나 낮추어서 진입을 유도하여야 한다.
소상공인특별법의 문제점에 대한 개선방안을 제시하면 다음과 같다. 첫째, 생계형 적합업종은 필요최소한 범위에서 지정 · 고시되어야 한다는 것을 명문화하고, 둘째, 수범자인 대기업등 가운데 프랜차이즈 가맹점은 제외하여야 하고, 셋째, 생계형 적합업종은 특정 상품의 판매업에 대하여 지정 · 고시하고 제조업은 제외하는 것이 필요하다. 넷째, 공정거래위원회는 소상공인특별법에 의한 생계형 적합업종에서 영업하는 소상공인들에 대해서도 공정거래법의 적극적 집행을 통하여 소비자후생을 저해하는 반경쟁적 행위를 적발하고 예방해야 한다. 다섯째, 생계형 적합업종 지정 · 고시 후 시장의 현저한 변화 등으로 인하여 그 지정의 해제가 필요하다고 판단되는 경우 공정거래위원회에 해제요구권을 부여하여야 한다.

On 13 December 2018, the Special Act On Designation Of Business Types and Items Suitable for the Living of Micro Enterprise (hereinafter referred to as “The Special Act”) was enacted in order to protect the right to life of micro enterprises and to strive for balanced development of the national economy. The Special Act provides the designation of business types and items suitable for the living of micro enterprise (BTILMe) excluding large enterprises’ involvement (Article 8).
In this essay, I explore the goal of antitrust law debate in U.S. and rise and fall of the democratization of the economy concept in Germany. And I evaluate the Special Act from the competition law’s perspective. I insist that the National Assembly’s direct purpose in passing the Monopoly Regulation And Fair Trade Act (hereinafter referred to as “The Fair Trade Act”) -which is a competition lawwas to promote fair and free competition and to prevent excessive concentration of economic power and by so doing to improve consumer welfare in the long run (Article 1). And I am concerned that the BTILMe designated under the Special Act would sometimes result in such consequences of entrance barriers as entailing higher prices, reduced quality, or reduced output that producers could extract surplus from consumers. Those situations might conflict with the Fair Trade Act’s ultimate purpose. For “It is competition, not competitors, which the Act protects.” However, the BTILMe program would be exempted from competition law on the Constitutional ground, to democratize the economy through harmony among the economic agents (Constitution of The Republic of Korea Article 119(2)) and to protect small and medium enterprises (Article 123(3)).
I conclude by offering positive policy suggestions that follow from my analysis. I recommend that legislature should amend the Special Act as follows:
First, it is necessary to provide that the BTILMe should be designated within minimum degree. Second, the Special Act should allow large enterprises franchisees to enter the market designated as the BTILMe. Third, the BTILMe should be confined to specific retail business, excluding manufacturing industry. Fourth, the Fair Trade Commission should enforce actively the Fair Trade Act to the anticompetitive acts in the market designated as the BTILMe. Last but not the least, the Fair Trade Commission should have the power to require cancellation of a designated BTILMe if it is not necessary any more for circumstantial changes.

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참고문헌 (48)

참고문헌 신청

양명조 / 2006 / 대법원의 부당한 공동행위에 대한 이해: 2005년 판례 평석 / 경쟁법연구 14:153~171

이봉의 / 2011 / 공정거래법 판례선집 / 사법발전재단 :12~19

차진아 / 2018 / 대한민국헌법과 경제민주화, In 경제민주화와 유통규제 / 한국유통법학회 2018년 추계학술대회 자료집 :21~47

Alan J. Meese / 2010 / Debunking the Purchaser Welfare Account of Section 2 of the Sherman Act: How Harvard Brought Us a Total Welfare Standard and Why We Should Keep It / New York University Law Review 85:659~737

Alan J. Meese / 2013 / Reframing The (False?) Choice Between Purchaser Welfare And Total Welfare / Fordham Law Review 81:2197~2251

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대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호에서 금지하는 시장지배적 지위남용행위로서의 거래거절행위는 `시장지배적 사업자가 부당하게 특정 사업자에 대한 거래를 거절함으로써 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위’이다.
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대법원 2005. 9. 9. 선고 2003두11841 판결

[1] 사업자단체에 의한 가격결정행위가 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위, 즉 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호,
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