2016. 3. 31. 헌법재판소는 성매매를 한 자를 형사처벌하도록 규정하는 성매매처벌법 제21조 제1항이 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 성판매자의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부에 관한 위헌심판제청신청에 대하여 합헌결정을 하였다. 위 헌법재판소 결정에서 나타난 다양한 의견의 경합은 그 자체로 성매매 제도의 본질에 녹아 있는 여러 시각들의 혼란스러운 착종과 성매매에 대한 사회구성원들의 다양하고 역동적인 생각들을 반영한다. 그렇기에 각 의견의 내용을 살펴보고, 그 안에 담겨 있는 함의를 분석하는 것은 성매매를 둘러싼 사회적 담론의 지형을 간접적으로 체험할 수 있다는 의미와 더불어 하급심 실무에서 성매매와 관련된 민사·형사 사건의 세부 쟁점들을 어떠한 시각에 기초해서 판단하고 있는지 살펴볼 수 있는 기초가 될 것이다.
심판대상조항이 합헌이라고 판단한 다수의견은 궁극적으로는 심판대상조항의 입법목적의 정당성과 전면적 범죄화의 근거를‘사회의 건전한 성풍속과 성도덕’이라는 도덕주의적인 근거에서 찾고 있다. 특히 다수의견은 사회구조적 요인이 성매매를 조장하는 측면이 있다는 거시적·구조적 요인을 언급하면서도 결론적으로는 사회구조적 요인에 따른 영향이 성매매에만 국한된 특유한 문제라고 볼 수 없고, 그것이 성판매자의 자율적인 판단을 완전히 박탈할 정도에 이르지 않은 이상 비난가능성이나 책임이 부정된다고 볼 수는 없다고 판시하였다.
반면, 심판대항조항의 위헌성을 주장하는 전부 위헌의견은 성매매의 본질에 관한 개인주의적, 자유주의적인 가치관을 전제로 개인의 성생활과 같은 사생활 영역에 대해서는 최대한 개인의 자기결정권에 맡기는 것이 헌법정신에 부합한다고 한다. 그러나 과연 전부 위헌의견이 상정하는 것처럼 성매매가 사회적·제도적 맥락과 분리되어 진공상태에 있는 개인의 자유로운 성적 자기결정권의 행사로서 이루어지고 있는 것인지를 반문할 필요가 있다. 또한 단순히 심판대상조항이 성적 자기결정권에 대한 본질적인 침해이므로 위헌이라고 선언하기보다는 과연 성적 자기결정권의 기본권으로서의 본질은 무엇인지, 한 쪽 성별이 대부분 구매자가 다른 쪽 성별이 대부분 판매자가 되고 그에 대한 낙인효과도 판이한 현실에서 성매매를 단순히 자유로운 개인 간의 등가적인 교환이라는 성맹적(gender-blind)시각이 아닌 성별화된 현상으로 보아 성매매 구조 안에서 여성과 남성의 성성이 어떻게 다르게 발현되는지 및 그러한 섹슈얼리티의 차이 안에 내재된 권력관계에 대한 고민으로 나아갔어야 한다고 여겨진다.
성구매자에 대한 처벌은 헌법에 위반되지 않으나, 성판매자에 대한 처벌은 헌법에 위반된다는 일부 위헌의견은 유일하게 권력관계와 성차별의 관점에서 심판대상조항을 바라보고 있다. 위 의견은 성매매가 가부장적 사회구조에서 여성 억압과 성차별을 더욱 강화하고, 자본에 의한 성판매자의 사물화·대상화를 필연적으로 내포하게 되므로 본질적으로 남성의 성적 지배와 여성의 성적 종속을 정당화하는 수단이자 성판매자의 인격과 존엄을 침해하는 행위라고 봄으로써, 성차별, 즉 평등의 관점에서 성판매자에 대한 비범죄화를 주장한다. 이는 다른 의견들과 달리 지극히 성별화된 현상으로서의 성매매 구조 - 남성들 간에 여성의 성성(sexuality)을 교환(trafficking)하는 것 - 에 대하여 성인지적으로 고찰하고 있다는 점에서 매우 의미 있는 판시라고 생각한다. 헌법재판소 결정의 각 의견들은 현실 속에서 벌어지는 성매매의 유형과 경험들이 다양한 것만큼 각자 다른 위치에서 성매매라는 사회현상을 바라보고 있다. 특히 여성주의 법학의 관점에서는, 외형상 성중립적인 심판대상조항이 현실 속에서 남성과 여성에 대하여 어떻게 다른, 성별화된 효과를 나타내고 있는지에 대해 천착했던 일부 위헌의견의 내용이 깊은 울림을 준다.
최근 법원은 1957년경부터 대한민국 내 각지에 소재한‘기지촌’이라고 불리는 미군주둔지 주변의 상업지구에서 미군을 대상으로 성매매를 하였던 여성들이 국가를 상대로 제기한 손해배상 청구소송에서 국가가 일부 원고들에 대하여 조직적, 폭력적 성병관리 및 강제 격리수용치료로 인하여 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 다만, 위 판결에서는 원고들의 기지촌 조성 및 관리·운영 주장, 성매매 단속 면제 및 불법행위 방치 주장, 성매매 정당화, 조장 주장 등에 대해서는 국가의 불법행위를 인정할 증거가 부족하다고 보아 배척하였다. 위 판결은 기지촌 여성들에게 벌어졌던 일련의 사건들이 단순한 개인적 일탈에 의한 불행이라거나, 자발적인 선택에 따른 위법행위의 종사라는 개인주의적, 형식주의적, 자유주의적 관점을 넘어, 국가라는 주체가 기지촌 내부에서의 성매매 정책의 전개과정 속에 연루되었다는 점을 국가의 강제적인 성병검사에 대한 위법성 판단 및 소멸시효 항변에 대한 권리남용판단 과정에서 인정하였다는 점에서 그 의의가 있다. 그러나 그럼에도 불구하고 법령체계의 착종과 모순적인 정책 사이에서 주관적, 객관적 고통을 경험했던 기지촌 성판매 여성들에게 드리워진 시대적 모순이 명료하게 규명되지는 못하였다고 판단된다. 향후 위 소송의 전개과정을 계속 주목해 보아야 할 것이지만, 기지촌 여성을 자발적 성판매여성이자 시혜적 보호의 대상으로 생산하는 것을 넘어, 좀 더 적극적이고 면밀하게 부작위와 작위가 복잡하게 얽혀있었던 국가권력의 작동방식을 규명하는 것이 필요하다.
우리 사회의 성매매 문제해결은 특정한 하나의 입장에서가 아닌 성매매에 대한 각 시각의 문제의식을 모두 온전히 평가하고 그 합리적 핵심을 수용하여 한국사회의 성매매에 대한 구체적 분석과 그에 기초한 구체적 대책을 만드는 것에서 시작해야 한다. 그러한 점에서 성매매 관련 사건에 대한 하급심 실무의 운영실태를 분석하고, 그 기저에 깔린 성매매 제도에 대한 법원의 시각을 분석하는 것은, 성매매처벌법이 현실에서‘살아있는 법’이 되기 위한 중요한 초석이 될 것이다.

On 31st of march, 2016, the Constitutional Court ruled that article 21 of the ‘Act on the prevention of commercial sex acts and protection, etc. of victims’, which provides for criminal punishment of those who engage in prostitution, is constitutional. The court declared that article 21 does not to infringe on individual’s right to make their own decisions, privacy and freedom of choice, and the freedom of the sex seller’s choice of jobs.
In court’s decision, the majority of opinion seeked the ground of prostitution penalizing law on the moral grounds of ‘sound sexual customs and sex morality.’ On the other hand, all-unconstitutional opinion declared that it is constitutional to let individuals make their own decisions in areas of privacy, such as sex life. However, rather than declaring that the prostitution penalizing law is simply an essential violation of sexual self-determination, I think the allunconstitutional opinion should have seen prostitution not as an equal exchange of interpersonal transaction, but as sexualized phenomenon, and look how the sexuality of women and men develop differently in the structure of prostitution.
Partially unconstitutional opinion, which declares that penalties for sex buyers are constitutional, but those for sex sellers are unconstitutional, is the only opinion which looks the prostitution penalizing law in the aspect of power relationships and gender discrimination. I believe it is a very meaningful opinion as it considers the structure of prostitution as a highly gender-based phenomenon, essentially exchanging women’s sexuality among men.
Each of the opinions was looking at the social phenomenon of prostitution from a different point of view in reality. Especially in feminist jurisprudence perspective, the partially unconstitutional opinion has a significant meaning as it considered how the seemingly gender-neutral law has different effects on men and women in reality.