한국이 당사자인 ISDS 사례의 개정 한·미 FTA 「투자자와 국가간 분쟁해결제도」(ISDS)에의 시사점과 향후 대응방향

정민정

doi:10.18703/silj.2018.12.25.2.89

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저자정보: 정민정 (국회입법조사처)

저널정보: 서울국제법연구원 서울국제법연구 서울국제법연구 제25권 제2호(통권 제49호)

발행연도: 2018.12

수록면: 89 - 119 (31page)

DOI: 10.18703/silj.2018.12.25.2.89

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이 글에서는 한국이 당사자인 ISDS 사례로부터 개정 한·미 FTA의 투자자와 국가간 분쟁해결제도(Investor-State Dispute Settlement: ISDS) 조항에 대한 시사점을 도출하고 향후 한국의 과제에 대하여 살펴보고자 한다.
ISDS는 외국에 투자한 기업이 투자유치국의 불법·부당한 조치 등에 의하여 피해를 입었을 때, 투자유치국의 국내 법원에 의한 구제가 아닌 제3자에 의한 중재 또는 분쟁해결을 구하는 제도이다. 전세계 ISDS 청구 건수는 855건(2017년 기준)이고 미국의 ISDS 청구 건수는 166건(2018년 상반기 기준)이다. 그리고 한·미 FTA의 ISDS 채택 후 피청구국 또는 청구인의 국적이 한국인 ISDS 사건이 등장하기 시작하였다. 2018년 11월 기준으로 한국이 피청구국인 사건은 6건이고(추가로 1건 ISDS 청구 임박), 청구인의 국적이 한국인 사건은 5건이다.
최근 한·미 FTA ISDS 개정으로 ① 한국 기업에 투자한 외국인 주주의 조약 쇼핑을 예방할 수 있고, ② 한국에의 투자계획이 아닌 구체적인 투자 행위가 있는 경우에만 설립 전 투자로 인정하고 있으며, ③ 정부의 행위가 투자자의 기대에 불합치한다는 단순한 사실은 대우의 최소기준 위반이 아니며, ④ 투자자의 입증책임 부담이 명확해졌고, ISDS 등 분쟁 해결 절차에 대한 최혜국대우 조항 원용 금지를 명문화하였다는 긍정적 효과가 있다. 뿐만 아니라 한·미 FTA 개정 결과 신설된 투자챕터 부속서에는 한·미 FTA 공동위원회가 국제적인 논의 동향 등을 반영하여 ISDS 남소 방지 등 투자 챕터를 추가적으로 개선할 수 있게 하고 있다.
이와 같이 개정된 한 미 FTA ISDS가 긍정적인 효과를 거두려면 ① 한·미 FTA ISDS를 반영한 다른 BIT ISDS의 개정, ② 한·미 FTA 개정 결과 신설된 투자챕터 부속서의 절차 규정에 따른 국제사회의 논의 반영, ③ ISDS 도중 협상을 통한 분쟁종결노력, ④ ISDS에 대비한 중재인 등 전문인력 양성, ⑤ ISDS의 발생빈도가 높은 분야의 선별 및 집중과 같은 노력이 수반되어야 한다.

In this article, I will draw some implications for the provisions of the Investor-State Dispute Settlement (ISDS) of the revised KORUS FTA from the ISDS cases to which the Republic of Korea (hereinafter referred to as “ROK”) is party and take a look at the future challenges of the ROK.
ISDS is a system for seeking arbitration or dispute resolution by a third party other than a relief by a domestic court of an investment host country when a company which invested in a foreign country is injured by unlawful or unreasonable measures of the host country. According to the UNCTAD source, worldwide ISDS claims are 855 (as of 2017) and US ISDS claims are 166 (as of the first half of 2018).
At the time of the incorporation of the ISDS into the KORUS FTA text were there two positions in conflict. In view of the inevitable and unavoidable adoption of the ISDS in relation to the United States, it was said that the ISDS was considered a system to resolve investment disputes in a neutral way and that US companies had a relatively low success rate. On the other hand, those who view the introduction of the ISDS negatively in relation to the US argued that the ISDS was advantageous for only US investors and corporations, can be a real threat to Korea"s public policy, and can lead to the loss of sovereignty.
After the KORUS FTA entered into force, the ISDS case which the claimed country is the ROK and the applicant"s nationality is ROK has begun to appear. As of November 2018, there are six cases in which ROK was claimed against (one additional ISDS claim imminent), and five cases in which the applicants are Korean.
Recently, the amendment of the Korea-US FTA ISDS is expected to prevent foreign investors" investment in Korean companies from shopping for a more advantageous investment treaty. Secondly, the revised KORUS FTA recognized certain contribution as pre-investment only when there is a specific and concrete investment activity, not the investment plan to Korea. Thirdly, the mere fact that the Government’s act is inconsistent with the investor"s expectations is not a violation of the minimum standard of treatment. Fourthly, the principle on evidence was reconfirmed in the revised KORUS FTA that the burden of proof about elements of a claim which foreign investors submit is definitely on the side of investors. Fifthly, there is a positive effect that the KORUS FTA has banned the use of the most-favored-nation treatment clause to take advantage of other international investment dispute resolution procedures or mechanisms. In addition, the KORUS FTA Joint Committee will be able to further improve the investment chapter as a result of the amendment of the KORUS FTA.
In order for the revised KORUS FTA ISDS to have a positive effect, it is necessary to: ① revise the other BIT ISDS reflecting the advanced elements of the KORUS FTA ISDS; ② monitor the international discussion trends in the ICSID and UNCITRAL to deter the filing of frivolous claims by foreign investors; make every effort to close disputes through negotiations even after the initiation of the ISDS; ④ educate and train experts who will be arbitrators or legal defenders in preparation for future ISDS cases, and ⑤ select and concentrate on the industry sectors with high incident rate of ISDS.

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