ICSID 중재상 '투자'의 개념 : <Ambiente Ufficio s.p.a. 회사 외 對 아르헨티나 사건> 관할판정을 중심으로 :<Ambiente Ufficio s.p.a. 회사 외 對 아르헨티나 사건> 관할판정을 중심으로

김석호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김석호

저널정보: 법무부 국제법무정책과 통상법률 통상법률 제119호

발행연도: 2014.10

수록면: 76 - 127 (52page)

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ICSID상 투자의 개념은 ICSID의 물적 관할의 주요한 한 부분을 차지한다. 따라서 피제소국은 관할을 부정하고자 투자 개념을 좁게 파악하고자 할 것이고, 제소자 측에선 관할 확보를 위해 가능한 한 동 개념을 넓게 파악하고자 할 것이다. 그럼에도 ICSID협정에선 이에 대한 명확한 정의라든지 그 기준을 명시하고 있지 않아 논란이 되고 있다. 따라서 ICSID상 투자개념의 명확화는 법적 안정성 및 예측가능성 차원에서 중요한 문제이지만 ICSID 판례마저 일치되지 않고 상충되기까지 하는 상황이어서 이의 논리적 정리가 시급하다. 그러나 막연한 정리는 그 문제의 중요성만큼 장황하거나 난잡할 수 있어 유용한 최근 판례인 2013년도 <Ambiente Ufficio s.p.a. 회사 외 v. Argentina 사건> 관할판정상의 관련 논지와 이에 대한 평석을 통해 가능한 한 일목요연화하고자 시도하였다. 이는 최근의 다수 학설 및 판례의 경향을 반영하는 것으로, 개략적으로 보자면, 당사자간에 합의한 투자의 개념이외에 관할기준으로서의 투자의 객관적 개념을 인정하는 것이며(객관적 입장), 이러한 객관적 개념의 기준으로서는 세부적인 엄격한 기준을 적용하기 보다는 대체적으로 통상의 상거래를 배제하는 ‘소극적 기준’을 수용하는 입장이라 할 수 있다. 이러한 입장 하에 ICSID중재상 투자의 개념을 규정하는 순서를 정리해 보자면, 첫째, 투자인지 여부를 판정하고자 할 때는 개별 활동이 아니라 전반적인 활동을 고려해서 결정하여야 한다. 이 경우엔 특정 활동을 별개의 활동으로 보아야 할지 아니면 전체 활동의 일부로 보아야 할지가 논란의 핵심이 될 수 있을 것이다. 둘째, 투자의 객관적 기준에 대해 소극적 입장을 취하는 경우엔 관할의 배제대상으로서 해당 문제의 전반적인 활동이 통상의 상거래인지 여부에 관한 판단이 주를 이룰 것이다. 그러나 이러한 경우에도 Salini 기준이 전적으로 무용한 것은 아니며, 엄격한 기준으로서가 아니라 주요한 특징으로 고려하는 경우엔 나름대로 유용할 수 있을 것이다. 그럼에도 salini 기준 중 ‘개발에의 기여’ 문제는 투자의 요건이나 기준에선 배제되어야 할 것이다. 이는 별도의 입증이 없는 한, 다른 기준의 충족으로 당연히 추정된다고 할 수도 있지만, 보다 정확하게는 투자의 요건이기 보다는 ‘국내법에의 부합성’, ‘투자의 신의성실성’ 등의 문제와 더불어 해당 투자가 제도적 보호를 받을 가치가 있는 것 (보호대상) 인지 여부를 판단하는 기준으로 봄이 상당하기 때문이다.

1) The concept of investment in ICSID is much more important because it constitutes a criteria of its jurisdiction ratione materiae. Unless an asset or economic activity constitutes an ‘investment’ under Art. 25 of ICSID Convention, it is not subject to ICSID jurisdiction. This concept in both doctrines and arbitral decisions is, however, diverse and different. It is basically caused by lacuna of definition or of concrete criteria of investment in ICSID convention. Of which taking advantage, respondent tries to refute its jurisdiction in case necessary, arguing that the asset or economic activity concerned is not ‘investment’ under ICSID Convention. 2) This discord of the concept of investment in ICSID originates in the different point of view between the capital-importing countries and the capital-exporting countries: the former wants to restrict the concept of investment for the sake of state’s discretion, the latter wants to leave this concept to the agreement between parties pursuing more wide array of investment. But this discord has to be overcome, lest it should hurt the legal stability and predictability in the branch of international investment law. To this end, the criteria for the just concept of investment under ICSID Convention needs to be established. 3) Taking into consideration trends in recent doctrines and arbitral decisions, inter alia Decision on jurisdiction in Ambiente case of February 8, 2013, relative to concept of investment under ICSID, we can propose the reasonable way to establish the concept of investment under ICSID convention; firstly, it has to be decided if an economic activity in dispute is a single and isolated operation or integral part of an overall operation. If an economic activity belongs to an overall operation which is undisputable investment, it becomes investment, although it itself is not investment. Secondly, the concept of investment under ICSID convention is different from that under Bilateral Investment Treaty(BIT). The former is objective; the latter is subjective. (double-barreled test) Thirdly, the objective concept of investment has not to require rigorous application of such specific criteria as Salini criteria which is not recognized as a mandatory legal criteria, but it has to contributes at most to exclude ordinary commercial transactions. Fourthly, even in case salini test is applied, its criteria should be examined in their totality and will normally depend on the circumstances of the case. It intends to discern commercial transactions and investment as characteristics of investment. Fifthly, ‘contribution to development’ should be excluded from the criteria of salini test, because it is not an element of investment but an element for judging if an investment needs to be protected.

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