ICSID 중재상 기업투자의 '외국성(外國性)'   : <Tokios Tokelés社 對 우크라이나 사건>을 중심으로 :<Tokios Tokelés社 對 우크라이나 사건>을 중심으로

김석호

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저자정보: 김석호

저널정보: 법무부 국제법무정책과 통상법률 통상법률 제98호

발행연도: 2011.4

수록면: 7 - 52 (46page)

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1) 기업투자의 외국성 여부의 문제는 기업의 국적문제와 밀접한 관련이 있다. 그러나 기업의 국적 문제는 전통적으로 외교적보호권 행사 국가 판정문제와 연관이 있었지만, 기업투자의 외국성 문제는 국내법상의 특혜 수혜여부나 ICSID의 인적관할 존부의 문제와 연관이 있다. 따라서 본 글은 그 범위를 줄여 기업투자의 외국성 문제를 그리고 그것도 ICSID 인적관할 존부의 문제에 국한하였다. 2) ICSID 인적관할 존부 여부와 관련된 기업투자의 외국성 문제는 다음 두 경우에 특히 문제될 수 있다: 하나는 외국투자가가 국내에 투자·설립한 기업의 경우이고, 다른 하나는 자국민이 외국에 투자·설립한 기업의 경우이다. 그런데 ICSID협정은 전자의 경우엔 당사국이 합의한 경우엔 외국기업으로 인정할 수 있다는 명문의 규정을 둔 반면에, 후자의 경우엔 어떠한 규정도 두지 않았을 뿐만 아니라 Tokios 사건에 와서야 최초로 해당 문제를 다루게 된 것이다. 따라서 본 글은 해당 문제를 보다 심도 있고 실질적으로 분석하기 위해 이 ICSID 판례를 분석 비판하는 방법을 택하였다. 3) 해당 문제를 처음 다룬 Tokios 사건의 의미는 하나의 논점에 대한 상반된 논리가 정연하게 제기되었고, 이와 더불어 이에 대한 장래의 판례가 어떻게 형성될 것인지가 관심의 대상이 되고, 따라서 어떠한 확고한 입장이 형성될 때까지 이러한 법적 미해결 문제에 대한 법적 안정성을 확보하기 위한 어떠한 대안을 마련해야 할 것인지 등에 대한 주의 깊은 관망 및 과제를 제시한데 있다 할 것이다. 따라서 이 글은 이러한 문제의 해결을 위해 먼저, 반대의견의 논지 및 다수의견의 논지를 각각 분석·비판하고, 그 다음, 당사자인 원․피고의 태도의 문제점을 살펴 본 후, 끝으로, 동 판례이후의 사후 대책 문제에 대해 언급하였다.

1) Though a major requirement in the ratione personae of ICSID is the nationality of investor, ICSID convention (hereinafter referred to as the “Convention”) does not define the concept of nationality. This inactivity is able to incur important legal disputes, particularly in connection with juridical person. 2) The Tokios tokeles case is the first one of ICSID arbitration tribunal which treated whether an corporation established in a foreign state by nationals can be looked as a foreign investor. The tribunal decided by majority vote that the corporation established in a foreign state by nationals is a foreign investor. But the presiding arbitrator proposed the dissenting opinion on the grounds that the majority’'s decision is opposed with the purpose of “convention” and it's juridical logic for the jurisdiction of ICSID is not correct. 3) This article analyses, firstly, ratio decidendi of the majority opinion and the dissenting opinion. Secondly, it comments one by one on logics of two opinions: i.e., it is a mistake to apply the veil-piercing doctrine not only in deciding the jurisdiction of ICSID, but also in taking diplomatic protection. The foreign character of investment for ICSID purpose must be judged by the cross-border of capital itself more than by the origin of capital. If the tribunal itself has to decide ex officio without regard to the agreement of parties whether it has the jurisdiction on the case or not, it collides with the purport that the latter part of the Art. 25, para. 2 introduced in the “convention”. Additionally, the writer criticizes the arguments of claimant and the passive attitude of defendant. 4) And, finally, this article proposes, on the one hand, which measures the contracting state's need to take so that corporations established in foreign states by its nationals are not considered as foreign investor. On the other hand, it also proposes which measures investors establishing corporations in foreign states have to take should be considered, in order not to be looked upon as national investor by their states.

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