패러다임과 법의 변화 : 한국형사법의 방법론 모색 :한국형사법의 방법론 모색

한상훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 한상훈 (연세대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제158-1호

발행연도: 2017.2

수록면: 240 - 265 (26page)

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본고는 지난 70 여년 서양법학을 수용하여 발달한 한국법학, 형사법학이 21세기 어떠한 방법론을 가져야 할 것인지 검토하면서, ‘법 패러다임주의’(legal paradigmism)를 시론적으로 제시하였다. 인류가 아직 경험하지 못한 새로운 시대에 올바른 법, 바람직한 법을 발견하고 적용하기 위해 본고는 사회의 변화와 새로운 현상의 출현에 관심을 기울여야 한다고 본다. 특히 Basalla교수의 토착과학의 3단계 발전모델과 이종범 교수의 사회과학 4단계 발전론에 주목하면서, 본고는 1980년대 후반까지는 단순모방기이고, 1990년 이후 2006년까지는 적응모방기, 그리고 2006년 이후는 창조태동기로 조심스럽게 평가한다. 이러한 발전이 가능했던 중요한 요소로 우리나라의 판례와 입법역사에 대한 연구의 역할을 평가한다.
본고는 향후 한국법학이 더욱 발전하기 위한 모델로 토마스 쿤(Kuhn)의 패러다임주의를 적용하려고 시도한다. 쿤은 하나의 패러다임이 지배적인 패러다임으로 정착되면 그때의 과학은 정상과학이 되고, 과학자들은 정상과학하에서 개별적인 문제풀기에 몰두한다. 그러다가 종래의 지배적 패러다임으로 설명되지 않는 이상사례(anomaly)들이 관측되어 누적되면, 결국 기존 패러다임의 위기가 도래하고, 이러한 이상사례를 잘 설명할 수 있는 다른 경쟁 패러다임이 등장하여, 기존의 패러다임과 경쟁하다가 점차로 새로운 패러다임이 지배적인 패러다임의 지위를 차지하여 결국 새로운 지배적 패러다임이 되고, 이에 입각하여 다시 정상과학이 정립된다. 쿤은 이러한 지배적 패러다임의 전환(paradigm shift)을 정치혁명에 비유하여 ‘과학혁명’(scientific revolution)이라고 한 것이다.
‘패러다임주의’는 법학방법론에도 적용할 수 있는데, 법학에서 ‘지배적 패러다임’은 통설과 판례가 모두 지지하는 견해라고 할 수 있다. 지배적 견해 또는 지배적 법리가 형성된다면, 이는 하나의 ‘정상법학’(normal jurisprudence)이 되어 대부분의 ‘통상사례들’(routine cases)을 해결한다. 지배적 견해를 기초로 성립된 법적 삼단논법(legal syllogism)에 의하여 대부분의 수많은 사건들은 큰 고민 없이 손쉽게 해결될 수 있다. 하지만, 이러한 방식으로 해결이 곤란하면 소위 “난해한 사례”(hard case)가 되는 것이다. 기존의 지배적 견해로 문제를 해결할 수 없는, 또는 적정한 결론에 도달하지 못하는 이상사례가 증가하면, 결국 이상사례를 보다 잘 해결할 수 있는 대안적 법리(경쟁 패러다임)가 등장하게 된다. 경쟁 법리는 마침내 기존의 지배적 패러다임 또는 지배적 견해를 대체하여 새로운 지배적 패러다임 또는 지배적 견해가 된다. 이러한 과정은 쿤이 말하는 과학에서 패러다임의 변화와 유사한 과정을 거친다고 볼 수 있고, 이러한 점에서 법의 영역에 패러다임의 이론을 적용하는 관점을 ‘법 패러다임주의’(legal paradigmism)라고 할 수 있다.
본고는 이러한 ‘법 패러다임주의’의 관점에서 복사문서를 문서에 관한 죄의 문서로 인정한 1989년의 대법원 전원합의체 판결, 2008년의 위법수집증거배제법칙에 대한 대법원 전원합의체 판결, 그리고 2015년 헌법재판소의 간통죄 위헌결정 사건을 검토한 후, 법 패러다임주의가 이러한 사례들, 나아가 다른 많은 사례들에서 적용될 수 있음을 설명한다.

In the 21<SUP>st</SUP> century when artificial intelligence, internet of things, and the 4<SUP>th</SUP> industrial revolution are coming closer, it is more important to rethink and reflect our legal methodology and to devise a new method to navigate an unprecedented age. The majority of 11 review papers published from 1978 to 2011 recognizes that Korean jurisprudence has adopted, and is still widely influenced by Western jurisprudence, especially from Germany and United States, sometimes via Japan.
Commentators emphasized the need to outgrow the imitation or import of jurisprudence and to develop an original Korean Criminal jurisprudence. However, the specific methodology how to get to the goal was rarely suggested.
In 1987, Professor Shin Dongwoon evaluated the Korean criminal jurisprudence, and criticized that it overly concentrates on the introduction of foreign theories, and that it neglects independent Korean research. As alternatives, he advocated the historical analysis method which studies the history of Korean legislation, the comparative law analysis method which utilizes the comparison of similarities and differences between Korean law and foreign laws in the interpretation of Korean law, and the case analysis method which emphasizes the research of court cases. This method contributed to the Korean Criminal jurisprudence enormously. However, in this fast changing era we need a more scientific method.
Thomas Kuhn describes paradigm as an “exemplar” or “disciplinary matrix,” and says that scientist’s cognition and understanding of natural phenomena occurs based on a paradigm in his book The Structure of Scientific Revolutions (1962). Once a paradigm settles into a dominant or prevailing paradigm, the science at the time becomes normal science, and scientists devote themselves to individual puzzle-solving during normal science. When a crisis comes, a new paradigm becomes the dominant paradigm and a new normal science is established.
In jurisprudence there can be a particular interpretation of law that receives support from both the Court and a majority of legal scholars. Let us call this ‘dominant opinion’(herrschende Meinung in German). Such a ‘dominant opinion’ has a similar status as the dominant or prevailing paradigm in science, which serves as exemplar or disciplinary matrix. Just as numerous puzzles are solved based on a prevailing paradigm in the field of science, legal professionals and academics solve a bulk of legal cases efficiently under the legal paradigm or dominant opinion.
Once a dominant opinion or dominant legal theory is formed, it becomes normal jurisprudence and solves most of the routine cases. However, a normal jurisprudence is disturbed when such anomalies or non-routine cases emerge and accumulate. They cannot be resolved by existing dominant opinion or legal theory, and crisis comes. With the growth of anomalies an alternative legal theory or a competing legal paradigm appears, and it finally replaces the existing dominant paradigm or dominant opinion and becomes the new dominant paradigm. In this regard, the application of paradigm theory in the field of law may be termed ‘legal paradigmism.’
The paper examines 3 cases, regarding a forgery of photocopied documents case (1989), exclusion of illegally seized evidence case (2007), and the unconstitutionality of adultery punishing clause case (2015). This paper asserts that with the legal paradigmism, we can understand the structure of legal changes, and interpret the law more scientifically.

#법학방법론 #법적 패러다임주의 #한국 형사법 #이상사례 #법의 변경 #간통죄 #위법수집증거배제 #복사문서 #Legal methodology #Legal paradigmism #Korean criminal law #Anomaly #Changes oflaw #Adultery #Exclusionary rule #Photocopied document

참고문헌 (44)

참고문헌 신청

김혜경 / 2016 / 법과 진화론 / 법문사

신동운 / 2014 / 신형사소송법 / 法文社 [경기도]

신동운 / 2015 / 형법총론 / 法文社 [경기도]

심헌섭 / 2003 / 분석과 비판의 법철학 / 법문사

안경환 / 2014 / 미국헌법의 이해 / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (12)

대법원 1982. 5. 25. 선고 82도715 판결

가. 방조범의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실이 특정되어야 한다.
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대법원 1987. 6. 23. 선고 87도705 판결

가. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라 할지라도 피고인의 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하고 이러한 증거는 직접증거 뿐만 아니라 간접증거 내지 정황증거라도 족하다.
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대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결

가. 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심을 할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있고, 피고인이 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용
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대법원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전원합의체판결

(다수의견)
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대법원 1988. 10. 24. 선고 88도1680 판결

형법에 규정된 문서위조죄와 행사죄에 있어서 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 문서 그 자체를 의미한다 할 것이므로 원본을 기계적인 방법에 의하여 복사한 경우에는 그 사본 또는 등본은 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당하지 아니한다.
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대법원 1985. 11. 26. 선고 85도2138 판결

사진기술이 향상된 기계적 방법에 의하여 복사된 사본의 경우라도 이를 원본과 같이 보아야 할 법리상 근거는 없으므로 위조한 사문서자체가 아니라 위조한 사문서의 사본을 제시한 것만으로는 위조사문서행사죄에 해당한다고 볼 수 없다.
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대법원 1988. 4. 12. 선고 87도2709 판결

가. 증거의 취사와 이를 근거로 한 사실의 인정은 그것이 경험칙에 위배된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다.
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대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1829 판결

공문서 또는 사문서의 위조죄나 동행사죄에 있어서의 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 원본자체를 말하고 사본은 그것이 기계적 방법에 의하여 복사된 것이라 하더라도 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당하지 않는다.
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대법원 1981. 12. 22. 선고 81도2715 판결

위조한 사문서 자체를 제시한 것이 아니라 위조한 사문서의 사본(기계적 방법에 의하여 복사한 것 포함)을 제시한 것만으로는 위조사문서의 행사죄에 해당한다고 볼 수 없다.
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대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체 판결

[다수의견] 운전면허증은 운전면허를 받은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 사람임을 증명하는 공문서로서, 운전면허증에 표시된 사람이 운전면허시험에 합격한 사람이라는 `자격증명`과 이를 지니고 있으면서 내보이는 사람이 바로 그 사람이라는 `동일인증명`의 기능을 동시에 가지고 있다. 운전면허증의 앞면에는 운전면허를 받은 사람
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대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결

[1] 형법 제297조는 `폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자`라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있고 위 규정에서 부녀라 함은 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다. 무릇 사람에 있어서 남자, 여자라는 성(性)의 분화는 정자와 난자가 수정된 후 태아의 형성 초기에 성염색체의 구성
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대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결

[1] 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나, 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이
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