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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
이동진 (서울대학교)
저널정보
영남대학교 법학연구소 영남법학 영남법학 제58호
발행연도
2024.6
수록면
1 - 45 (45page)

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법학은 유난히 학설을 많이 다룬다. 그중 가장 두드러지는 위치를 갖고 있는 것은 통설이다. 이는 법도그마틱적 진술로서 학계에서 지배적인 지위를 가지고 있는 것을 말한다. 이 개념이 함축하는 것은 어떤 권위, 아마도 법적 논증에서의 일정한 권위이다. 그러나 다른 한편 법학은, 법도그마틱은, 결국 법실무에 봉사하기 위한 것이다. 그렇다면 통설이 법실무에서도 그러한 힘을 가지는가? 서양법제사에서는 과거 통설이 그러한 권위를 가졌던 때도 있다고 한다. 그러나 오늘날 통설의 권위는 판례에 비할 수 없다. 우리 판례가 ‘통설’을 법적 논증과정에서 동원한 예를 살펴보아도 그 대부분이 다분히 장식적 기능을 하고 있고, 그나마도 대법원 전원합의체 판결의 예외를 제외하면 거의 쓰이지 아니함을 알 수 있다. 이는 법원이, 판례가 그 주론(主論)에 관하여 논증할 부담을 지고 있지 아니하다는 점 이외에 통설에 보다 합리적인 논증대화의 결과라는 특성이 그 자체로 부여되어 있지는 아니하다는 사정과 관계된다. 이러한 논의가 학설이 법실무에서 무의미함을 뜻하는 것은 아니다. 그러나 어떤 학설의 학계 내 지위는 주로는 학계 내의 사태인 것이다.
#법학 #법실무 #통설 #권위 #논증대화 #legal doctrine (Rechtsdogmatik) #legal practice #dominant view (hL) #authority #argumentative discurse

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