지원사업
학술연구/단체지원/교육 등 연구자 활동을 지속하도록 DBpia가 지원하고 있어요.
커뮤니티
연구자들이 자신의 연구와 전문성을 널리 알리고, 새로운 협력의 기회를 만들 수 있는 네트워킹 공간이에요.
초록· 키워드
오류제보하기
존속살해죄의 가중처벌근거가 ‘비속의 패륜성’이라는 데에 의견이 일치되어 있다. 실제로 모든 존속살해죄가 비속의 패륜성에 기해 발생한다면 이 논거는 특별히 문제되지 않는다. 하지만 실제 발생한 존속살해죄 가운데 비속의 패륜성에 기한 것은 극히 일부이고 거의 대부분이 비속의 패륜성에 기하지 않는 것이라는 점에서 이 논거는 논거로서 설득력이 부족하다. 여기에다 패륜성에 기한 존속살해죄에 대해서는 현재의 존속살해죄 규정을 적용하더라도 양형상 특별히 문제되지 않지만, 패륜성에 기하지 않는 존속살해죄의 경우 오히려 그 불법이나 책임이 보통살해죄보다 낮아 집행유예를 선고해야 할 양형 상황임에도 ‘7년 이상의 유기징역’으로 규정된 존속살해죄의 법정형 하한 때문에 집행유예를 선고하지 못하는 문제가 있다. 이런 면에서 존속살해죄의 폐지가 문제되는 것은 “모든 존속살해죄”가 아니라 “비속의 패륜성에 기하지 않는 존속살해죄”이다. 물론 존속살해죄가 헌법 제11조 제1항에 규정된 평등의 원칙에 위배되지 않는다는 것이 다수설의 입장이다. 판례도 그 동안 존속상해치사죄에 관한 위헌소원에서, ‘존속에 대한 가중처벌이 정당하다는 결정(헌법재판소 2003. 3. 28, 2000헌바53 결정)’을 통해 간접적으로 존속살해죄의 가중처벌이 합헌임을 표명하였다가 최근 헌법재판소 2013. 7. 25, 2011헌바267 결정을 통해 존속살해죄의 가중처벌이 합헌임을 명시적으로 표명하였다. 최근에 와서 합헌설의 또 다른 논거인 ‘입법정책설’과 폐지설의 또 다른 논거인 ‘형사정책적 폐지설’이 이 논의에 가세한 상황이다.
‘합헌설’은 패륜적인 존속살해행위를 가중 처벌하는 것은 합리적 차별로서 이는 - 오늘날 일반적으로 동의되고 있는 - 평등의 원칙에서 말하는 평등의 내용인 상대적 평등에 해당하기 때문에 위헌이 아니라는 것을 전제로 한다. 하지만 합헌설은 비속의 패륜성에 기한 존속살해죄에 대해선 타당하지만, 비속의 패륜성에 기하지 않는 존속살해죄에 대해선 전혀 타당하지 않다. 그리고 존속살해죄에서 법정형의 높고 낮음을 정하는 것은 입법자의 형성의 자유에 해당하기 때문에 존속살해죄 규정이 위헌이 아니라는 ‘입법정책설’ 역시 논거로서 설득력이 없기는 마찬가지이다. 왜냐하면 헌법재판소가 그 동안 책임원칙이나 비례의 원칙에 위배되지 않는 범위 내에서 입법자에게 형성의 자유가 인정된다고 지속적으로 판시해 왔음에도 입법자의 형성의 자유를 원용하여 존속살해죄의 정당성을 주장한 것은 체계적으로나 논리적으로 타당하지 않기 때문이다. 반면에 ‘형사정책적 폐지설’은 논거로서 매우 설득력 있다. 다만 형사정책설이 갖는 한계는 존속살해죄의 폐지를 직접적으로 이끌어 낼 수 있는 실천력을 갖지 못한다는데 있다. 오히려 존속살해죄 가운데 그 본질처럼 비속의 패륜성에 기한 것은 현행 존속살해죄의 법정형을 적용하더라도 법리적으로나 정서적으로 특별히 문제될 게 없다. 하지만 존속의 배우자나 비속에 대한 학대나 비속의 정신이상으로 인한 경우와 같이 비속의 패륜성에 기하지 않는 존속살해죄는 그 구조상 보통살인죄보다 책임이나 불법이 낮음에도 불구하고 보통살인죄보다 가중 처벌된다는 점에서 책임원칙 내지 비례의 원칙에 위배 된다고 할 수 있다. 이런 측면에서 향후 존속살해죄의 위헌 여부를 다룰 때 ‘추상적인 평등의 원칙’을 원용하기 보다는 오히려 ‘비례의 원칙’을 원용하는 것이 존속살해죄의 위헌성을 이끌어내는데 효과적일 것으로 보인다. 더군다나 존속살해죄를 폐지하더라도 패륜성에 기한 존속살해죄의 책임이나 불법은 보통살인죄를 적용하는 과정에 양형을 통해 충분히 반영할 수 있기 때문에 법이론적으로 전혀 문제되지 않는다.
‘합헌설’은 패륜적인 존속살해행위를 가중 처벌하는 것은 합리적 차별로서 이는 - 오늘날 일반적으로 동의되고 있는 - 평등의 원칙에서 말하는 평등의 내용인 상대적 평등에 해당하기 때문에 위헌이 아니라는 것을 전제로 한다. 하지만 합헌설은 비속의 패륜성에 기한 존속살해죄에 대해선 타당하지만, 비속의 패륜성에 기하지 않는 존속살해죄에 대해선 전혀 타당하지 않다. 그리고 존속살해죄에서 법정형의 높고 낮음을 정하는 것은 입법자의 형성의 자유에 해당하기 때문에 존속살해죄 규정이 위헌이 아니라는 ‘입법정책설’ 역시 논거로서 설득력이 없기는 마찬가지이다. 왜냐하면 헌법재판소가 그 동안 책임원칙이나 비례의 원칙에 위배되지 않는 범위 내에서 입법자에게 형성의 자유가 인정된다고 지속적으로 판시해 왔음에도 입법자의 형성의 자유를 원용하여 존속살해죄의 정당성을 주장한 것은 체계적으로나 논리적으로 타당하지 않기 때문이다. 반면에 ‘형사정책적 폐지설’은 논거로서 매우 설득력 있다. 다만 형사정책설이 갖는 한계는 존속살해죄의 폐지를 직접적으로 이끌어 낼 수 있는 실천력을 갖지 못한다는데 있다. 오히려 존속살해죄 가운데 그 본질처럼 비속의 패륜성에 기한 것은 현행 존속살해죄의 법정형을 적용하더라도 법리적으로나 정서적으로 특별히 문제될 게 없다. 하지만 존속의 배우자나 비속에 대한 학대나 비속의 정신이상으로 인한 경우와 같이 비속의 패륜성에 기하지 않는 존속살해죄는 그 구조상 보통살인죄보다 책임이나 불법이 낮음에도 불구하고 보통살인죄보다 가중 처벌된다는 점에서 책임원칙 내지 비례의 원칙에 위배 된다고 할 수 있다. 이런 측면에서 향후 존속살해죄의 위헌 여부를 다룰 때 ‘추상적인 평등의 원칙’을 원용하기 보다는 오히려 ‘비례의 원칙’을 원용하는 것이 존속살해죄의 위헌성을 이끌어내는데 효과적일 것으로 보인다. 더군다나 존속살해죄를 폐지하더라도 패륜성에 기한 존속살해죄의 책임이나 불법은 보통살인죄를 적용하는 과정에 양형을 통해 충분히 반영할 수 있기 때문에 법이론적으로 전혀 문제되지 않는다.
목차
논문요지
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 존속살해죄의 가중처벌근거
Ⅲ. 존속살해죄의 정당성 논거:위헌 논쟁
Ⅳ. 존속살해죄 정당성 판단에 관한 새로운 논거로서 ‘비례성원칙’
Ⅴ. 나가며
〈참고문헌〉
〈Abstract〉
참고문헌 (5)
참고문헌 신청
이 논문과 연관된 판례 (4)
-
헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2011헌바267 전원재판부
조선시대 이래 현재에 이르기까지 존속살해죄에 대한 가중처벌은 계속되어 왔고, 그러한 입법의 배경에는 우리 사회의 효를 강조하는 유교적 관념 내지 전통사상이 자리 잡고 있는 점, 존속살해는 그 패륜성에 비추어 일반 살인죄에 비하여 고도의 사회적 비난을 받아야 할 이유가 충분한 점, 이 사건 법률조항의 법정형이 종래의 `사형 또는 무기징역’에서 `사형,
자세히 보기 -
대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체판결
(다수의견)
자세히 보기 -
헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2003헌가12 전원재판부
가.형사법상 책임원칙은 기본권의 최고이념인 인간의 존엄과 가치에 근거한 것으로, 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 함을 의미한다. 따라서 기본법인 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별적인 보호법익에 대한 통일적인 가치체계를 표현하고 있다고 볼 때, 사회적 상황의 변경으로 인해 특정 범죄에 대한 형량
자세히 보기 -
헌법재판소 2002. 3. 28. 선고 2000헌바53 전원재판부
가.비속의 직계존속에 대한 존경과 사랑은 봉건적 가족제도의 유산이라기 보다는 우리 사회윤리의 본질적 구성부분을 이루고 있는 가치질서로서, 특히 유교적 사상을 기반으로 전통적 문화를 계승·발전시켜 온 우리나라의 경우는 더욱 그러한 것이 현실인 이상, `비속`이라는 지위에 의한 가중처벌의 이유와 그 정도의 타당성 등에 비추어 그 차별적 취급에는
자세히 보기
이 논문과 함께 이용한 논문
최근 본 자료
댓글(0)
0
UCI(KEPA) : I410-ECN-0101-2014-300-003506025