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하자있는 계약의 효과를 무효로 돌리는 계약상 구제수단(rimedi contrattuali)으로서 이탈리아 민법에서는 크게 4가지 법리를 마련하고 있다. 본고에서는 이 4가지 중 ‘무효’(nullita)의 법리를 중점적으로 검토하면서, 의사무능력자의 행위효과를 ‘취소’로 규정할 것을 제안하고자 한다.
이탈리아 민법에서의 무효의 원인은 제1418조에 상세히 규정되어 있다. 강행법규위반 이외에도 계약의 본질적 요건을 흠결하였거나 허용되지 않는 계약 등이 그것이다. 판사가 문제된 계약을 무효로 선고하거나 계약이 취소할 수 있음을 확인하고 무효로 판시하면 당사자사이에서 무효의 효과는 소급하여 계약은 처음부터 효력을 발생하지 않은 것으로 취급한다. 제3자에 대한 관계에서 무효와 취소의 효과는 명료하게 차이가 난다. 계약의 무효는 제3자에게도 원칙적으로 대항할 수 있지만 취소는 당사자 사이에만 소급무효가 되고 원칙적으로 제3자에게는 대항할 수 없기 때문이다. 이 이외에도 무효와 취소는 무효주장자, 소멸시효, 추인법리에서 차이가 난다. 이탈리아 민법에서의 무효법리는 프랑스 민법의 무효법리와 유사한 점이 많지만, 이탈리아 민법에서의 ‘취소’법리(annullamento)는 계약상 급부불균형에 해당되는 lesion의 경우이외에는 취소(rescission)를 인정하지 않는 프랑스 민법과 크게 다르며 오히려 프랑스 민법상의 상대적 무효와 유사하다.
계약상 효과를 무효로 규정할 것인지 취소로 할 것인지는 결국은 입법정책에 의해 결정된다. 성년후견제도에 맞추어 2013년 7월부터 시행되는 피성년후견인 등 제한능력자의 행위는 원칙적으로 취소로 규정하고 있음에 비해 가정법원으로부터 성년후견이나 한정후견, 특정후견개시의 심판을 받지 않은 고령이나 질병 등으로 인한 의사무능력자 행위에 대한 명문규정은 두고 있지 않다.
의사무능력자보호에 필요한 만큼 무효의 효과에 취소의 규정을 유추적용하려는 무효의 취소화경향이나 고령이나 질병 등으로 판단능력이 충분하지 않은 자들의 재산분쟁들이 심심치 않게 발생하여 의사무능력자에 대한 판례들이 여러 번 나오고 있는 현상들을 주목해야 할 것이다.
이탈리아 민법 제1425조 제2항, 제428조처럼 의사무능력자의 행위는 ‘취소’하도록 하고, 행위를 ‘유형’별로 세분화하면서 취소의 요건을 엄격히 함과 동시에 취소의 제척기간까지 함께 규정할 것을 적극적으로 제안하는 바이다.
이탈리아 민법에서의 무효의 원인은 제1418조에 상세히 규정되어 있다. 강행법규위반 이외에도 계약의 본질적 요건을 흠결하였거나 허용되지 않는 계약 등이 그것이다. 판사가 문제된 계약을 무효로 선고하거나 계약이 취소할 수 있음을 확인하고 무효로 판시하면 당사자사이에서 무효의 효과는 소급하여 계약은 처음부터 효력을 발생하지 않은 것으로 취급한다. 제3자에 대한 관계에서 무효와 취소의 효과는 명료하게 차이가 난다. 계약의 무효는 제3자에게도 원칙적으로 대항할 수 있지만 취소는 당사자 사이에만 소급무효가 되고 원칙적으로 제3자에게는 대항할 수 없기 때문이다. 이 이외에도 무효와 취소는 무효주장자, 소멸시효, 추인법리에서 차이가 난다. 이탈리아 민법에서의 무효법리는 프랑스 민법의 무효법리와 유사한 점이 많지만, 이탈리아 민법에서의 ‘취소’법리(annullamento)는 계약상 급부불균형에 해당되는 lesion의 경우이외에는 취소(rescission)를 인정하지 않는 프랑스 민법과 크게 다르며 오히려 프랑스 민법상의 상대적 무효와 유사하다.
계약상 효과를 무효로 규정할 것인지 취소로 할 것인지는 결국은 입법정책에 의해 결정된다. 성년후견제도에 맞추어 2013년 7월부터 시행되는 피성년후견인 등 제한능력자의 행위는 원칙적으로 취소로 규정하고 있음에 비해 가정법원으로부터 성년후견이나 한정후견, 특정후견개시의 심판을 받지 않은 고령이나 질병 등으로 인한 의사무능력자 행위에 대한 명문규정은 두고 있지 않다.
의사무능력자보호에 필요한 만큼 무효의 효과에 취소의 규정을 유추적용하려는 무효의 취소화경향이나 고령이나 질병 등으로 판단능력이 충분하지 않은 자들의 재산분쟁들이 심심치 않게 발생하여 의사무능력자에 대한 판례들이 여러 번 나오고 있는 현상들을 주목해야 할 것이다.
이탈리아 민법 제1425조 제2항, 제428조처럼 의사무능력자의 행위는 ‘취소’하도록 하고, 행위를 ‘유형’별로 세분화하면서 취소의 요건을 엄격히 함과 동시에 취소의 제척기간까지 함께 규정할 것을 적극적으로 제안하는 바이다.
목차
국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 계약상 구제수단으로서의 무효와 취소
Ⅲ. 무효의 원인
Ⅳ. 무효의 효과
Ⅴ. 무효와 취소의 차이점
Ⅵ. 자연적 무능력자행위의 취소
Ⅶ. 결론
〈참고문헌〉
〈ABSTRACT〉
참고문헌 (23)
참고문헌 신청
1. [학술지(정기간행물)] - 김민동 / 2006 / Theodor Kipp의 ｢Doppelwirkung｣ 고찰과 현대적 과제 / 안암법학 (23)
2. [학술지(정기간행물)] - 김민동 / 2012 / 가장행위에 대한 이탈리아 민법과 DCFR 규정의 비교분석을 통한 민법 제108조 개정안 연구 / 재산법연구 29 (2) : 129 ~ 155
3. [단행본] - 김민동 / 2010 / 이탈리아채권법 / 고려대학교 출판부
4. [단행본] - 김주수 / 2002 / 민법총칙 / 삼영사
5. [단행본] - 김증한 / 2006 / 민법총칙 / 박영사
2. [학술지(정기간행물)] - 김민동 / 2012 / 가장행위에 대한 이탈리아 민법과 DCFR 규정의 비교분석을 통한 민법 제108조 개정안 연구 / 재산법연구 29 (2) : 129 ~ 155
3. [단행본] - 김민동 / 2010 / 이탈리아채권법 / 고려대학교 출판부
4. [단행본] - 김주수 / 2002 / 민법총칙 / 삼영사
5. [단행본] - 김증한 / 2006 / 민법총칙 / 박영사
이 논문과 연관된 판례 (3)
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대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결
[1] 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있
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대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결
[1] 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다.
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대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결
[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제1항, 제726조 제1항 제3호, 제2항, 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제205조,
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