메뉴 건너뛰기
.. 내서재 .. 알림
소속 기관/학교 인증
인증하면 논문, 학술자료 등을  무료로 열람할 수 있어요.
한국대학교, 누리자동차, 시립도서관 등 나의 기관을 확인해보세요
(국내 대학 90% 이상 구독 중)
로그인 회원가입 고객센터 ENG
주제분류

추천
검색
질문

논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
장진숙 (국립부경대학교)
저널정보
한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제14권 제1호
발행연도
2013.2
수록면
3 - 38 (36page)

이용수

표지
📌
연구주제
📖
연구배경
🔬
연구방법
🏆
연구결과
AI에게 요청하기
추천
검색
질문

초록· 키워드

오류제보하기
헌법재판소법 제47조 제2항은 비형벌조항의 경우 위헌결정이 있은 날로부터 장래를 향하여 효력이 상실된다고 하고 있으나, 형벌조항의 경우는 소급하여 효력이 상실된다고 규정하고 있다. 이에 대하여 당초에는 별다른 논의 없이 법문언대로 해석하여 법률 또는 법률조항의 제정 또는 개정 당시로 소급하는 것으로 이해하였다. 그런데 헌법재판소의 운용경험이 20여년을 지나오면서 형벌조항의 소급효를 제정 또는 개정 당시까지 소급하는 것이 법적 안정성의 문제와 국가적 부담이 발생함에 따라 소급효를 제한할 필요성이 요구되었다. 그런데 그 제한의 범위를 두고 우선 법률의 근거도 없이 제한을 할 수 있는가의 문제와 제한을 한다면 그 제한의 시점은 언제로 할 것인가라는 문제가 도출된다.
일반적으로 위헌결정을 받은 법률을 당연무효설로 파악하는 경우 제정 또는 개정 당시까지 소급하여 무효가 된다고 이해하는 반면, 형벌조항에 관한 위헌결정은 헌법과 헌법재판소법을 통해서 논증하지 못할 경우 일률적으로 제정 또는 개정 당시까지 소급한다고 보기 어렵고, 다양한 요소들을 고려하여 소급효의 범위가 제한될 수 있다는 해석도 가능하다. 이러한 해석을 통하여 제한의 필요성에 대하여는 공감하고 있으나 제한의 시점에 대해서는 논란이 있을 수 있다. 제한의 시점에 대해서 前訴는 합헌이었으나 後訴는 위헌일 경우 합헌결정 이후의 시점까지만 인정하는 것이 타당하다는 주장도 있을 수 있으나, 이는 후발적 위헌을 인정하자는 것인데, 후발적 위헌을 인정하려면 국민의 법 감정이 충분히 변화를 일으킬만한 시대적 흐름이 반영되는 사정변경이 있어야 한다. 하지만 지금까지 판례가 변경된 몇몇 사례들을 보면 충분한 시간적 공간이 있었다고 보기 어려운 경우도 있다. 따라서 일률적으로 합헌결정 이후로까지만 소급의 범위를 허용한다는 것은 평등권 침해를 유발할 소지도 있다. 따라서 소급효의 범위를 제한하는 것은 가능하나 제한의 범위에 있어서는 국민의 법 감정과 시대의 변화 또는 가치관의 변화를 충분히 고려하여 입법 정책적으로 해결하는 것이 가장 바람직하고, 입법으로 해결되기 전이라도 헌법재판소는 헌법재판소법 제47조 제2항의 단서에서 규정하고 있는 형벌조항의 소급효 및 같은 법 제3항 유죄의 확정판결에 대하여 재심청구권을 보장하고 있는 규정을 단순히 법적 안정성이나 국가적 부담이라는 이유로 일률적으로 소급효나 재심청구권을 제한하고, 위헌결정된 법률을 합헌으로 적용하여 헌법이 보장하는 국민의 평등권을 침해하여서는 아니 될 것이다.

목차

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 위헌결정의 소급효에 관한 일반론
Ⅲ. 형벌조항 위헌결정의 소급효에 대한 판례고찰
Ⅳ. 형벌조항의 위헌결정에 대한 소급효
Ⅴ. 결론
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉

참고문헌 (1)

참고문헌 신청

이 논문과 연관된 판례 (23)

  • 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 전원재판부

    가.성적자기결정권은 각인 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관(觀)을 확립하고, 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 의미하는 것이다. 비록 여성의 입장에서도 그 상대 남성이 설혹 결혼을 약속하면서 성행위를 요구한다고

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2001헌아3 전원재판부

    가.공권력의 작용에 대한 권리구제형 헌법소원심판절차에 있어서 `헌법재판소의 결정에 영향을 미칠 중대한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때`를 재심사유로 허용하는 것이 헌법재판의 성질에 반한다고 볼 수는 없으므로, 민사소송법 제422조 제1항 제9호를 준용하여 "판단유탈"도 재심사유로 허용되어야 한다. 따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 행정작용

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바4,2005헌바44(병합) 전원재판부

    가.금융기관의 임·직원에게는 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구되고, 이들이 직무와 관련하여 금품수수 등의 수재행위를 하였을 경우에는 별도의 배임행위가 있는지를 불문하고 형사제재를 가함으로써 금융업무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애고, 금융기능의 투명성·공정성을 확보할 필요가 있으므로 금융기관의 임·직원의 직

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 전원재판부〔합헌〕

    1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(

    자세히 보기
  • 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003두14963 판결

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 90헌아1 全員裁判部

    헌법재판소법(憲法裁判所法)은 헌법재판소(憲法裁判所)의 심판절차(審判節次)에 대한 재심(再審)의 허용 여부에 관하여 별도의 명문규정(明文規定)을 두고 있지 않으나, 일반적으로 위헌법률심판(違憲法律審判)을 구하는 헌법소원(憲法訴願)에 대한 헌법재판소(憲法裁判所)의 결정(決定)에 대하여는 재심(再審)을 허용하지 아니함으로써 얻을 수 있는 법

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌가23 전원재판부

    가. 가석방의 요건에 관한 규정은 사법부에 의하여 형이 선고·확정된 이후의 집행에 관한 문제일 뿐 이 사건 당해 재판 단계에서 문제될 이유는 없고, 달리 위 규정이 당해 사건에 적용될 법률조항임을 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 이 사건 위헌제청 중 형법 제72조 제1항 중 `무기징역’ 부분은 재판의 전제성이 없

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2005헌마764,2008헌마118(병합) 전원재판부

    가. (1) 교통사고 피해자가 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 `중상해’를 입은 경우

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌마1098,1116,1117(병합) 전원재판부

    가. 이 사건 법률조항은 신체장애자 보호에 대한 헌법 제34조 제5항의 헌법적 요청 등에 바탕을 두고 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로, 이러한 헌법적 요청과 일반국민의 직업선택의 자유 등 기본권이 충돌하는 상황이 문제될 수 있는바, 위 법률조항이 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한입법의

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60 전원재판부

    선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌바24 전원재판부

    가.법정형의 종류와 범위를 정할 때는 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 그러므로, 그 입법취지에서 보

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17,21,2008헌가7,26,2008헌바21,47(병합) 전원재판부

    가. (1) 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 합헌의견

    자세히 보기
  • 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결

    [1] 국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이고, 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정

    자세히 보기
  • 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다20402 판결

    가. 구 지방재정법(1975.12.31. 법률 제2804호로 신설되어 1988.4.6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조의2 및 지방재정법 제74조 제1항에서 “누구든지 공유재산을 지방자치단체의 장의 허가 없이 사용 또는 수익하지 못한다.”고 규정되어 있다고 하더라도, 모든 공유재산에 대한 점유가 권원의 성질상 타주점유로

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2006헌가5 전원재판부

    가.어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이기는 하지만, 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수는 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해하는 입법은 용납될 수 없다. 즉 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110·136(병합) 전원재판부〔각하·기각〕

    1. 특례법 제4조 제1항은 비록 형벌에 관한 것이기는 하지만 불처벌의 특례를 규정한 것이어서 위 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용범위에 포함시키는 것은 그 규정취지에 반하고, 따라서 위 법률조항

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 91헌바11 전원재판부〔합헌〕

    1. 어떤 행위를 범죄(犯罪)로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄(犯罪)의 실태와 죄질(罪質) 및 보호법익(保護法益) 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책(立法政策)에 관한

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58,2009헌바191(병합) 전원재판부

    이 사건 법률조항의 경우 입법목적에 정당성이 인정되지 않는다. 첫째, 남성이 위력이나 폭력 등 해악적 방법을 수반하지 않고서 여성을 애정행위의 상대방으로 선택하는 문제는 그 행위의 성질상 국가의 개입이 자제되어야 할 사적인 내밀한 영역인데다 또 그 속성상 과장이 수반되게 마련이어서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있으므로

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10,91헌바7,92헌바24,50 全員裁判部

    가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은

    자세히 보기
  • 대법원 1996. 3. 12. 선고 95다40755 판결

    [1] 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건과 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판 제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판 제청신청을 한 경우의 당해 사건과, 따로 위헌제청 신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건뿐만 아니라, 위헌

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 90헌가70 전원재판부

    가. 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)에 관하여 규정(規定)하고 있는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항의 “재판(裁判)”에는 종국판결(終局判決) 뿐만 아니라 형사소송법(刑事訴訟法) 제201조에 의한 지방법원판사(地方法院判事)의 영장발부(令

    자세히 보기
  • 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도5606 판결

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 전원재판부

    가.이 사건 법률조항은 공무원이 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시·지도하는 행위를 함으로써 선거에 영향을 미치는 것을 금지하며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있

    자세히 보기

이 논문의 저자 정보

이 논문과 함께 이용한 논문

최근 본 자료

전체보기

댓글(0)

0

UCI(KEPA) : I410-ECN-0101-2014-360-003530718