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2011. 11. 15. 법무부의 행정소송법 개정위원회가 (재)발족됨으로써 행정소송법 개정을 기대하게 되었다. 법무부는 이번 개정작업에서 국민의 권익구제 확대를 위한 새로운 제도 도입 검토 와 국민이 이용하기 쉬운 행정소송제도 도입 을 내세우고 있다. 이러한 목표를 실현하기 위해서는 국민의 권익 내지 권리가 무엇인지, 그리고 이러한 권익?권리가 어떠한 소송유형을 통하여 실현할 수 있는지를 명확하게 할 것이 그 전제로서 요청된다고 할 것이다. 이를 위해 다음과 같이 실체적 공권의 4유형의 체계화를 시도한다. 제1유형과 제2유형의 권리는 소극적 방어청구권, 제3유형과 제4유형은 적극적 법률이행청구권이라는 특징이 있다.
- 제1유형은 침해에 대한 배제청구권이다. 이를 실현할 수 있는 행정소송은 취소소송 및 무효등확인소송이다.
- 제2유형은 침해에 대한 ‘예방’청구권이다. 이를 실현하는 항고소송은 예방적 금지소송이 되어야 할 것이다.
- 제3유형은 행정상대방의 법률이행청구권, 즉 적극적인 요구청구권이다.
- 제4유형은 제3자의 요구청구권, 즉 행정개입청구권으로서, 이는 국가의 기본권보호의무에서 그 바탕을 찾을 수 있다. 제3유형에서도 마찬가지이지만, 특히 제4유형을 실현하는 소송은 의무이행소송이 되어야 한다. 그러나, 우리의 소송실무에서는 거부처분취소소송 및 부작위위법확인소송을 이용할 수밖에 없다. 이때 판례의 신청권법리 등이 이러한 권리실현의 장벽요인이 되고 있다.
이상의 권리를 제대로 실현되기 위해서는 입법론으로서는 물론 해석론으로서도 예방적 금지소송 및 의무이행소송은 인정되어야 하며, 그렇지 못할 경우 이는 구 로마법상의 악치오(actio) 사상에 젖은 숨겨진 열기주의라는 비판이 제기될 수 있다.
나아가 항고소송은 당사자소송 및 민사소송과도 조화를 이루어야 한다. 국민들에게 소송유형 선택, 피고선택의 부담을 최소화함과 동시에 행정상 법률관계에서 침해되는 국민들의 권리에 대해서는 항고소송, 당사자소송, 민사소송 중 어느 하나를 통해서는 반드시 구제의 길이 주어지도록 해야 한다. 그 기초로서 이 논문에서는 항고소송을 통해서 실현될 수 있는 실체적 공권의 체계화를 시도한 것이다.
- 제1유형은 침해에 대한 배제청구권이다. 이를 실현할 수 있는 행정소송은 취소소송 및 무효등확인소송이다.
- 제2유형은 침해에 대한 ‘예방’청구권이다. 이를 실현하는 항고소송은 예방적 금지소송이 되어야 할 것이다.
- 제3유형은 행정상대방의 법률이행청구권, 즉 적극적인 요구청구권이다.
- 제4유형은 제3자의 요구청구권, 즉 행정개입청구권으로서, 이는 국가의 기본권보호의무에서 그 바탕을 찾을 수 있다. 제3유형에서도 마찬가지이지만, 특히 제4유형을 실현하는 소송은 의무이행소송이 되어야 한다. 그러나, 우리의 소송실무에서는 거부처분취소소송 및 부작위위법확인소송을 이용할 수밖에 없다. 이때 판례의 신청권법리 등이 이러한 권리실현의 장벽요인이 되고 있다.
이상의 권리를 제대로 실현되기 위해서는 입법론으로서는 물론 해석론으로서도 예방적 금지소송 및 의무이행소송은 인정되어야 하며, 그렇지 못할 경우 이는 구 로마법상의 악치오(actio) 사상에 젖은 숨겨진 열기주의라는 비판이 제기될 수 있다.
나아가 항고소송은 당사자소송 및 민사소송과도 조화를 이루어야 한다. 국민들에게 소송유형 선택, 피고선택의 부담을 최소화함과 동시에 행정상 법률관계에서 침해되는 국민들의 권리에 대해서는 항고소송, 당사자소송, 민사소송 중 어느 하나를 통해서는 반드시 구제의 길이 주어지도록 해야 한다. 그 기초로서 이 논문에서는 항고소송을 통해서 실현될 수 있는 실체적 공권의 체계화를 시도한 것이다.
목차
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 실체적 공권의 현황과 이른바 ‘법률관계이론’
Ⅲ. 숨겨진 열기주의의 현상과 그 극복
Ⅳ. 실체적 공권의 의의 및 유형
Ⅴ. 실체적 공권을 실현하는 행정소송의 유형
Ⅵ. 맺음말
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉
참고문헌 (33)
참고문헌 신청
1. [학술지(정기간행물)] - 김남진 / 2005 / 행정상 확인소송의 가능성과 활용범위 / 고시연구
2. [단행본] - 김도균 / 2008 / 권리의 문법 / 박영사
3. [학술지(정기간행물)] - 김연태 / 2007 / 의무이행소송과 예방적 금지소송의 쟁점 검토 - 법무부 행정소송법 개정시안을 중심으로 - / 고려법학 (49) : 289 ~ 324
4. [학술지(정기간행물)] - 김중권 / 2001 / 建築法上의 鎭壓的 介入手段을 통한 隣人保護에 관한 小考 ―獨逸의 判例와 學說을 중심으로― / 공법연구 29 (3)
5. [기타자료] - 김중권 / 2005 / 새만금간척사업判決의 問題點에 관한 小考 / 법률신문 제3338
2. [단행본] - 김도균 / 2008 / 권리의 문법 / 박영사
3. [학술지(정기간행물)] - 김연태 / 2007 / 의무이행소송과 예방적 금지소송의 쟁점 검토 - 법무부 행정소송법 개정시안을 중심으로 - / 고려법학 (49) : 289 ~ 324
4. [학술지(정기간행물)] - 김중권 / 2001 / 建築法上의 鎭壓的 介入手段을 통한 隣人保護에 관한 小考 ―獨逸의 判例와 學說을 중심으로― / 공법연구 29 (3)
5. [기타자료] - 김중권 / 2005 / 새만금간척사업判決의 問題點에 관한 小考 / 법률신문 제3338
이 논문과 연관된 판례 (6)
-
대법원 2008. 10. 9. 선고 2007다40031 판결
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대법원 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결
[1] 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 한다.
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대법원 1992. 11. 10. 선고 92누1629 판결
가. 행정심판법 제18조 제7항에 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 심판청구기간에 관한 같은 조 제1항 내지 제6항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정되어 있지만, 위 법조항 소정의 부작위에 대한 의무이행심판청구에 거부처분에 대한 의무이행심판청구도 포함된다고 볼 수 없다.
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대법원 1986. 8. 19. 선고 86누223 판결
토지소유자가 토지에 대한 행정청의 토지등급설정 및 수정처분의 시정을 구하는 것은 동인이 원하는 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 것이어서 행정소송에서 허용되지 아니한다.
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대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두701 판결
[1] 국민의 적극적 행위신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.
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대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다77795 판결
[1] 공무원이 고의 또는 과실로 그에게 부과된 직무상 의무를 위반하였을 경우라고 하더라도 국가는 그러한 직무상의 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서만 배상책임을 지는 것이고, 이 경우 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정
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