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행정활동을 더 형식패턴에 편입시킬 수 없는 상황이 점점 더 늘어간다. 형식론에서 완벽을 기하려고 하면, 자칫 현실과 동떨어진 괴리가 빚어지는데, 이런 괴리현상의 결과물의 하나가 비공식적 행정활동이다. 마찬가지로 여기서 논할 형식?수단의 혼합은 행정활동을 비공식화하려는 일련의 시도에 대한 평행현상에 해당한다. 시대적 트렌드가 융합이듯이, 혼합은 형식과 수단의 결합이다. 비공식적 행정활동은 형식사고 자체를 능가한다. 반면 행정활동의 다양성에 따른 후속현상에 해당하는 혼합에선 작용형식론의 패턴이 분쇄되어 버린다. 즉, 형식?수단의 혼합은 작용(행위)형식의 일괄적인 제공을 전복시킴으로써 -작용형식론의 전통적인 개념적 상태에 대해 마치 도발처럼- 그것의 구분화된 구조를 붕괴시킨다. 형식?수단의 혼합은 작용형식론의 일괄적인 제공을 전복시키고, 단편적인 구조를 분쇄한다. 특히 환경법에서 행정활동의 다양한 형태(형상)가 합쳐질 때처럼, 형식?수단의 혼합에 관한 논의는 우선 기왕의 작용형식론의 배경에 대한 물음을 제기하고 그 다음 작용형식론을 확충하고 풍부하게 만든다. 따라서 행정법학으로서는 형식?수단의 혼합에 대해 나름의 가이드라인을 설정해야 한다. 형식?수단의 혼합은 여태 우리는 물론 독일에서조차 행정법의 도그마틱적 범주로서 거의 개척되지 않았다. 특히 단일한 작용형식수단의 틀과 그 체계에 사로잡힌 우리의 경우 전통적인 수단의 혼합양상인 -공동적 사권형성적 행정행위로서의- 인가에 관한 논의조차 극히 저조하기에, 형식?수단의 혼합의 문제가 시야에 들어오지 않는 것은 당연하다. 행정작용형식?수단의 혼합 문제에 관한 문제의식을 제고하기 위해, 그에 관한 쟁점을 정리하여 나름의 틀을 제시하고자 한다. 다만 국내 관련 논의가 殆無하기에 부득불 독일에서의 논의를 바탕으로 하여 논의를 전개하고자 한다.
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목차
국문초록
Ⅰ. 처음에-유행주제로서의 혼합현상
Ⅱ. 行政法槪念으로서의 混合 槪念
Ⅲ. 형식·수단의 혼합의 원인, 기능, 목표 그리고 위험(불이익)
Ⅳ. 형식·수단의 혼합의 양상과 종류
Ⅴ. 혼합체계형성의 방법론적 물음
Ⅵ. 적용법이 무엇인지의 물음
Ⅶ. 형식·수단의 혼합의 한계
Ⅷ. 형식·수단의 혼합의 중요한 형식적 적법성에 관한 논의
Ⅸ. 형식·수단의 혼합의 중요한 실체적 적법성에 관한 논의
Ⅹ. 형식·수단의 혼합에서 존속력과 하자론
?. 형식·수단의 혼합에서의 권리보호
참고문헌
Zusammenfassung
참고문헌 (52)
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이 논문과 연관된 판례 (8)
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대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결
[1] 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성
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대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결
가. 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다.
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대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결
[1] 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.
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대법원 1999. 5. 25. 선고 98다53134 판결
[1] 토지소유자가 토지형질변경행위허가에 붙은 기부채납의 부관에 따라 토지를 국가나 지방자치단체에 기부채납(증여)한 경우, 기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 아니한 이상 토지소유자는 위 부관으로 인하여 증여계약의 중요부분에 착오가 있음을 이유로 증여계약을 취소할 수 없다.
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대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결
[1] 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서, 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다.
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대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결
[1] 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은
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대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결
[1] [다수의견] 구 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항은 “법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.”고 규정하고 있는데, 이러한 위헌결정의 기속력과 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 체계적 요청에 비추어 국가기관 및 지방자치단체는 위헌으로
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헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2008헌마419,423,436(병합) 전원재판부
가. 소해면상뇌증의 위험성, 미국 내에서의 발병사례, 국내에서의 섭취가능성을 감안할 때 미국산 쇠고기가 수입·유통되는 경우 소해면상뇌증에 감염된 것이 유입되어 소비자의 생명·신체의 안전이라는 중요한 기본권적인 법익이 침해될 가능성을 전적으로 부정할 수는 없으므로, 국가로서는 미국산 쇠고기의 수입과 관련하여 소해면상뇌증의 원인물질인 변형 프
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