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논문 기본 정보

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학술저널
저자정보
신권철 (서울시립대학교)
저널정보
서울대학교 노동법연구회 노동법연구 노동법연구 제34호
발행연도
2013.3
수록면
165 - 196 (32page)

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최근까지 근로자파견과 관련된 사용자의 대응은 사내하도급은 파견과 구분되는 것이어서 하청근로자에 대해 원청업체가 노동법적 책임을 지지 않는다는 주장을 하여 왔으나, 대법원이 일정한 기준을 정하여 원청업체의 사용자성을 인정하거나 파견근로관계를 인정하여 노동법적 책임들을 부과하자 일부 사용자는 제정 파견법상의 고용간주조항과 개정 파견법상의 고용의무조항에 대한 위헌소송을 제기하였다.
고용간주 규정 등에 대한 위헌소송에서 사용사업주측 논거의 핵심은 파견근로자의 고용안정을 위한 법목적의 정당성이 인정된다고 하더라도 법이 직접고용 관계를 간주해 버리는 것은 계약의 자유를 침해하고, 비례성의 원칙(수단의 적절성, 피해의 최소성, 법익균형성)에도 반한다는 것이다. 본 논문에서는 파견법이나 기간제법이 파견근로자나 기간제 근로자 보호라는 정책적 목적이 아니라 어떤 법적 원리들로서 파견근로자나 기간제 근로자의 반대당사자인 사용사업주나 사용자에게 근로조건이나 법정근로관계의 설정에 정당성을 부여할 수 있는가? 라는 문제를 논하고자 한다. 본 논문에서는 판례분석을 통하여 기간제법이나 파견법에 의한 법정근로관계 설정이 근로계약의 자유를 제한할 수 있는 정당화 근거로 ‘근로자 사용이라는 사실’과 그로 인한 ‘이익과 책임의 귀속주체의 동일화’를 제시하고, 노동보호의 한 내용인 근로관계의 존속보호라는 관점에서 법정근로관계 설정의 합헌성을 제시해 보고자 한다.

목차

국문초록
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 근로관계 규율의 요소들과 법정근로관계의 설정
Ⅲ. 결론 - 파견법의 합헌여부
참고문헌
〈Abstract〉

참고문헌 (3)

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이 논문과 연관된 판례 (17)

  • 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결

    모회사인 사업주가 업무도급의 형식으로 자회사의 근로자들을 사용하였으나, 실질적으로는 위장도급으로서 사업주와 근로자들 사이에 직접 근로계약관계가 존재한다고 판단한 사례.

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  • 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001헌바96 전원재판부

    가.(1)장애인은 그 신체적·정신적 조건으로 말미암아 유형·무형의 사회적 편견 및 냉대를 받기 쉽고 이로 인하여 능력에 맞는 직업을 구하기가 지극히 어려운 것이 현실이므로, 장애인의 근로의 권리를 보장하기 위하여는 사회적·국가적 차원에서의 조치가 요구된다. 이러한 관점에서 볼 때, 자유민주적 기본질서를 지향하는 우리 헌법이 원칙적으로 기업의

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  • 대법원 1996. 8. 29. 선고 95다5783 전원합의체 판결

    근로기준법 제21조는 "근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다."고 규정하고 있는바, 그 입법취지는 장기의 근로기간을 정함으로 인하여 근로자가 퇴직의 자유를 제한당하게 됨으로써 장기간 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지할 목적으로 근로자

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  • 대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결

    [1] 불법행위로 인한 손해배상에 있어 가해자의 불법행위만에 의하여 손해가 발생한 것이 아니라 제3자의 행위 기타 귀책사유 등이 경합하여 손해가 발생한 경우에도 가해자의 불법행위가 손해 발생의 한 원인이 되었다면 가해자는 그로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

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  • 대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결

    [1] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항은 근로자파견이 같은 법 제5조에 정한 파견의 사유가 있는 경우라거나 또는 같은 법 제7조에 정한 근로자파견 사업의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 근로자파견에 해당

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  • 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 2003헌마898 전원재판부

    가.행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다.

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  • 헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2001헌바98 전원재판부

    가. 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법에 의하면 보조참가인은 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하는 한 소송에 관하여 공격·방어·이의·상소, 기타 일체의 소송행위를 할 수 있는 자( 민사소송법 제76조 제1항 본문)이므로 헌법재판소법 소정의 위헌심판제

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  • 서울고등법원 2010. 11. 12. 선고 2007나56977 판결

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  • 수원지방법원 2010. 10. 28. 선고 2010구합7148 판결

    교육청 산하 영재교육원에서 2007. 3. 1.부터 매년 계약기간을 1년으로 정하여 체결한 고용계약을 통하여 강사로 근무해오던 근로자가 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률에 의한 무기계약 근로자임을 확인해 달라는 취지의 청구를 한 사안에서, 고용계약에서 위 근로자를 영재교육원의 기간제 교사로 임용하였다고 하더라도 위 영재교육원의

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  • 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결

    [1] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을

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  • 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도649 판결

    [1] 기존 기업 중 일부 생산부문의 인적 조직이 이른바 `소사장 기업`이라는 별개의 기업으로 분리된 경우 그 소사장 기업에 고용된 채 기존 기업의 사업장에서 기존 기업의 생산업무에 종사하는 자를 기존 기업의 근로자로 보기 위해서는 그가 소속된 소사장 기업이 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결여하여 기존 기업의 한 부서와 동일시할 수

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  • 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결

    [1] 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채, 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우, 그 노무도급의 도급인과 수급인은 실질적으로 사용자와 피용자의 관계에 있다.

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  • 서울중앙지방법원 2009. 3. 27. 선고 2008가합61153,98711 판결

    계약기간을 정하여 임용된 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 재임용계약을 체결하지 못하면 재임용거부결정 등 특별한 절차를 거치지 않아도 당연퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신되는 등의 사정으로 그 정한 기간의 만료에도 불구하고 계약이 갱신되리라는 합리적 기

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  • 헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바12 전원재판부

    가.이 사건 법률조항은 정당한 사유없이 근로자를 해고한 사용자를 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하는 것으로 그 수범자를 제재하는 처벌조항이다. 그런데 근로자의 해고에 관하여 법문상 요건이 되고 있는 `정당한 이유`에 대하여는 오랜 기간 그것의 의미에 대한 학문적 연구가 진행되어 그 성과가 쌓여있고 다수의 행정해석과

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  • 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결

    [1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적

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  • 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결

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  • 대법원 2000. 5. 16. 선고 99다47129 판결

    [1] 불법행위로 인한 손해배상에 있어 가해자의 불법행위만에 의하여 손해가 발생한 것이 아니라 피해자의 행위 기타 귀책사유 등이 경합하여 손해가 발생한 경우에도 가해자의 불법행위가 손해 발생의 한 원인이 되었다면 가해자는 그로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

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