勞動法上 使用者 地位에 관한 小考

金聖浩

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자료유형: 학술저널

저자정보: 金聖浩 (고용노동부)

저널정보: 숭실대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第25輯

발행연도: 2011.2

수록면: 209 - 244 (36page)

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노동법은 근로자의 근로조건을 보호하고 근로3권을 보장하기 위한 법으로서 노동과 자본의 대립을 전제로 근로자에게는 권리를, 사용자에게는 의무를 부과하고 있다. 그러나, 산업사회의 발전에 따라 기업조직의 분화, 고용형태의 다양화 등으로 근로계약의 당사자로서 사용자 개념만으로는 이러한 노동법의 역할을 다하지 못하는 상황이 되었다. 이에 따라 사용자 개념을 확대하려는 시도가 판례와 학설을 통해 지속적으로 이루어져 왔다. 판례는 묵시적 근로계약관계 이론의 도입하고 최근에는 부당노동행위에 있어서 근로조건의 지배ㆍ결정권에 근거하여 사용자 범위를 확대한 바 있다. 이에 대해 학설은 집단적 노사관계에 있어서는 근로조건의 지배ㆍ결정권에 기해 근로계약의 당사자를 넘어서 사용자 범위를 확대해야 한다고 하고 있다. 판례는 근로조건의 지배ㆍ결정권에 기하여 부당노동행위의 사용자 범위를 확대하면서 아직까지 단체교섭 의무가 있는 사용자로 인정하지는 않고 있다. 판례의 이러한 법리는 논리적 모순을 가지고 있으므로 근로 조건의 지배ㆍ결정권에 기한 사용자 범위를 일관되게 확대하거나 근로계약 당사자로서 사용자 개념을 고수하려면 공범 이론을 통한 부당노동행위 주체의 확대가 필요하다고 할 것이다.
한편, 외환위기 이후 급격히 증가하고 있는 간접고용에 대응하여 파견과 도급과의 구별이 사용자책임과 관련된 중요한 법적 과제로 대두되고 있다. 최근 현대자동차 사건에서 사내하도급에 대해 실질적인 불법파견을 인정한 바 있다. 대법원은 사내하도급 근로자에 대한 작업지시권이 현대자동차에게 있다는 점과 하청업체가 독자적인 기술이나 자본 투입이 없었다는 점을 강조하면서 사실상 근로자파견을 한 것으로 판단하였다. 정부의 구별기준은 전통적인 사업경영의 독립성과 노무관리의 독립성을 가지고 파견 해당 여부를 판단하고 있는데, 두 가지 독립성은 상호 배타적인 것이 아니라 서로 연관되어있다. 대법원의 현대자동차 판례와 독일의 사례에서도 이러한 해석방법론을 취하고 있으며 정부의 구별기준은 이러한 방향에서 보완이 요구된다 할 것이다. 다만, 체계적이고 일관된 사용자성 확대 이론은 앞으로 더 많은 연구가 필요하다고 본다.

The identity of labor Law is to protect working conditions and to guarantee fundamental labor rights, which gives rights to employees and imposes duties to employers. But as industrial society is developed and hence diversification of corporate organization and employment types has been spread, labor law based upon the definition of employer which is confined to one party of employment contract cannot take the appropriate role indicated above. Therefore case law and scholars have tried to extend the scope of employers continuously. The court introduced so called 'implicit employment theory' and recently extended the scope of employers on the basis of the power of dominance and decision to working conditions with respect to unfair labor practice. Scholars propose that based upon the power of dominance and decision the scope of employers must be widened particularly in the area of collective labor relationship. The court extended the scope of employers on the basis of power of dominance and decision but does not impose the duty of collective bargaining on the employers. Such attitude of the court has contradiction. Therefore I think that it must extend the scope of employers consistently according to the 'dominance power scrutiny' or if it must extend the scope of persons who can be liable for the unfair labor practice through accomplice theory.
And the distinction between temporary agency employment and outsourcing has been more important with respect to employer's responsibility responding to increasing so called indirect employment since economic crisis caused by foreign currency in Korea. Recently the court decided illegal temporary agency employment in the case of Hyundai Automobile Corporation. It emphasized that the power of direction to the employees of subcontractors lied on Hyundai and the subcontractors did not put any its own technology or capital, thus it decided that Hyundai actually practiced illegal temporary agency employment. The scrutiny of the government for such distinction uses traditional criteria of independence of management and independence of business and personnel management. The both independences are not reciprocally exclusive but closely related each other. The case of Hyundai and the German cases also take this kind of interpretation method theory, so the scrutiny of the government needs to be revised according to such direction. But It needs more research to achieve a systematic and consistent theory for extention of the scope of employers.

#사용자 #근로조건의 지배ㆍ결정권 #근로자파견 #간접고용 #employer #power of dominance and decision to working conditions #temporary agency employment #indirect employment

참고문헌 (20)

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1. [단행본] - 하경효 / 2008 / 노동법사례연습 제2판(보정판) / 박영사

2. [단행본] - 이병태 / 2008 / 최신노동법 / (주)중앙경제

3. [단행본] - 이상윤 / 2007 / 노동법(제2판) / 법문사

4. [단행본] - 박홍규 / 1998 / 노동법론 / 삼영사

5. [단행본] - 하경효 / 2008 / 노동법사례연습 제2판(보정판) / 박영사

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대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도8138 판결

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[1] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을
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대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결

모회사인 사업주가 업무도급의 형식으로 자회사의 근로자들을 사용하였으나, 실질적으로는 위장도급으로서 사업주와 근로자들 사이에 직접 근로계약관계가 존재한다고 판단한 사례.
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[1] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항은 근로자파견이 같은 법 제5조에 정한 파견의 사유가 있는 경우라거나 또는 같은 법 제7조에 정한 근로자파견 사업의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 근로자파견에 해당
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[1] 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자가, 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 등으로 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 행위를 하
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[1] 구 산업재해보상보험법(1993. 12. 27. 법률 제4641호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제6조, 제19조, 근로기준법 제14조, 제18조 등의 관계 규정을 종합하면 산업재해보상보험에 가입한 사업주는 근로기준법 소정의 근로자 즉
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대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도309 판결

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대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결

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국가의 행정관청이 사법상 근로계약을 체결한 경우 그 근로계약관계의 권리·의무는 행정주체인 국가에 귀속되므로, 국가는 그러한 근로계약관계에 있어서 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호에 정한 사업주로서 단체교섭의 당사자의 지위에 있는 사용자에 해당한다.
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[1] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 전의 것) 제33조 제1항 본문은 ``노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 단체협약의 체결 기타의 사항에 관하여 교섭할 권한이 있다.``고 규정하고 있고,
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[1] 근로기준법 제30조의2 제2항의 규정은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서, 그 입법취지에 비추어 보면 여기서 임금 우선변제권의 적용 대상이 되는 `사용자의 총재산`이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를
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대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지
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[1] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제15조 소정의 `사용자`라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 여기에서 사업경영담당자라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터
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김성호

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