比例原則과 司法判斷權의 範圍 : 行政裁量權의 統制原理로서의 比例原則을 중심으로 :行政裁量權의 統制原理로서의 比例原則을 중심으로

安東寅

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자료유형: 학술저널

저자정보: 安東寅 (영남대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第34號

발행연도: 2012.12

수록면: 1 - 26 (26page)

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법적 분쟁의 해결에 있어서 서로 대립하는 이익들의 ‘형량’은 중요한 역할을 차지하고 있으며, 공법 영역에서 이는 현재 ‘비례원칙’으로 구현되어 있다. 그리고 우리 법원과 헌법재판소는 종래 비례원칙을 행정재량권의 통제원리로서, 그리고 기본권 침해 및 위헌심사의 판단준거 내지 그 한계로서 널리 적용하여 왔다.
그러나 과거 행정이 경계의 대상이자 사법통제의 대상이었던 것과는 달리 현대의 행정은 공익실현자로서의 지위를 명확히 함으로써 그 위상과 기능이 상당 부분 변화되었다고 할 수 있다. 따라서 행정재량권에 대한 주요한 통제원리로서 비례원칙을 광범위하게 적용하는 것에 대해서는 재고의 필요성이 있다 할 것이다.
우선 비례원칙의 광범위한 적용은 자칫 행정청의 판단을 법원의 판단으로 갈음하게 될 수 있다는 점에서 권력분립의 원칙상의 의문이 있다 할 것이고, 이와 같은 법원의 적극적 개입은 판례상 확립되어 있는 재량행위에 대한 사법심사의 방식 및 범위와도 부합하지 않을 수 있다. 그리고 현재 이익형량의 과정에서 법원이 적극적으로 개입할 수 없다는 소송구조상의 한계를 감안할 때에도 비례원칙의 과도한 적용은 바람직하지 않다.
본고는 이와 같은 문제의식을 바탕으로 법원의 심사강도와 사법심사의 대상이 되는 행정작용을 중심으로 유형화하여 광범위한 비례원칙 적용의 대안으로, ① 비례원칙에 따른 ‘엄격심사’, ② 합리성원칙에 따른 ‘일반적 심사’, ③ 명백성기준에 따른 ‘완화된 심사’의 3단계 심사기준을 제시한다. 우선 ‘엄격심사’는 행정의 재량판단이 국민의 기본권 내지 중대한 법익을 대상으로 하는 경우에 한하여 전통적인 ‘비례원칙’을 적용하는 것을 말한다. 그리고 ‘일반적 심사’는 하명과 같은 일반적인 행정작용에 대한 재량하자의 심사에 ‘합리성원칙’을 적용하는 것을 말한다. 마지막으로 ‘완화된 심사’는 행정의 전문성, 기술성이나 정책적 판단 등에 대한 존중이 요청되는 경우에 ‘재량하자가 명백할 때에 한하여’ 합리성원칙을 적용하는 것을 말한다.
이와 같은 대안적 기준의 적용을 통하여 변화된 행정현실에서 행정재량권과 법원의 사법판단권이 상호 간에 보다 조화롭게 작용할 것을 기대한다.

The ‘balancing’ of opposing interests has played an important role in settling the legal disputes. It is embodied in “the principle of proportionality” in public law. The Supreme Court and the Constitutional Court have widely applied the principle to review whether discretionary authority is abused and whether fundamental rights are infringed.
The modern administration, however, has considerably changed its status and function itself through establishing its position as a realizer of public interests. Therefore, it is open to discussion whether the principle should be comprehensively applied to control discretionary authority.
First of all, there is a question of separation of powers that comprehensive application of the principle may substitute the decision of Judiciary for that of Administration. This aggressive intervention of Judiciary may not correspond to the scope and way of judicial review on discretionary act which has already been established in the judicial precedents. It is also not desirable to apply the principle comprehensively considering that the Judiciary may not interfere aggressively in balancing interests.
This article suggests that the principle be substituted for alternative criteria of examination which is classified by the intensity and object of judicial review: ① ‘strict scrutiny test’ by the principle of proportionality, ② ‘intermediate test’ by the principle of reasonableness, ③ ‘mitigated test’ by the obviousness criteria. To begin with, ‘strict scrutiny test’ is only applicable to cases where discretionary authority is intended for fundamental rights or important legal interests. Secondly, ‘intermediate test’ is generally applied to the administrative action such as an order. Lastly, ‘mitigated test’ is applied to cases that are demanded for deference to specialty, technology or political decision of Administration when a defect of discretion is obvious.
It may be expected that the discretionary authority of Administration and judicial review of Judiciary are working in harmony on the changed administrative situation throughout alternative criteria.

#비례원칙 #합리성원칙 #행정재량권의 통제 #사법판단권의 범위 #심사기준 #principle of proportionality #principle of reasonableness #control of discretionary authority #scope of judicial review #criteria of examination

참고문헌 (1)

참고문헌 신청

금태환. 미국 연방행정절차법에서의 실질적 증거 기준. 행정법연구. 2007

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가. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 그 처분 등으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있는 것이나 자신의 이익과 전혀 관계가 없는 처분 등에 관하여는 취소를 구할 수 없는 것이다.
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[1] 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의
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대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두8628 판결

[1] 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을
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대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결

[1] 택지개발촉진법 제3조 제2항에서 건설교통부장관이 택지개발 예정지구를 지정하고자 하는 때에는 미리 당해 지방자치단체의 장의 의견을 들은 후 주택정책심의위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정한 것은, 행정의 법률적합성 및 합목적성을 보장하고 행정절차에 관계된 자들의 권리를 보장·실현하기 위하여 그 지정과 관련한 직접적
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대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결

[1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
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[1] 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분
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대법원 2002. 10. 11. 선고 2001두151 판결

채광계획이 중대한 공익에 배치된다고 할 때에는 인가를 거부할 수 있고, 채광계획을 불인가 하는 경우에는 정당한 사유가 제시되어야 하며 자의적으로 불인가를 하여서는 아니 될 것이므로 채광계획인가는 기속재량행위에 속하는 것으로 보아야 할 것이나, 구 광업법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것) 제47조
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[1] 공무원 임용을 위한 면접전형에서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것으로서 오로지 면접위원의 자유재량에 속하고, 그와 같은 판단이 현저하게 재량권을 일탈·남용하지 않은 한 이를 위법하다고 할 수 없다.
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헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 99헌가11·12(병합) 전원재판부

가. 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 "최소침해성의 원칙"에 위배되는바, 종래의 임의적 취소제도로도 철저한 단속, 엄격한 법집행 등 그 운용 여하에 따라서는 지입제 관행의 근절이라는 입법목
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안동인

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