미국의 셔먼법 제2조와 EU 조약 제102조의 구성요건에 관한 비교 연구

강상덕

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강상덕 (전주지방법원)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제133호

발행연도: 2012.12

수록면: 194 - 234 (41page)

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셔먼법 제2조 해석?적용의 주된 원칙은 소비자후생의 보호이다. 유럽은 경쟁법을 시장통합의 수단으로 받아들였고, 소비자후생의 보호는 그 다음의 관심사였다. 그런데 최근의 조약 제102조에 관한 문서는 전통적인 관심사인 공정성과 시장통합외에 소비자후생을 강조하고 있다. 공정성은 셔먼법 제2조하에서는 조약 제102조에서와 달리 뚜렷한 역할을 수행하지 못한다. 공정성은 질서자유주의의 영향을 받아 나타난 개념으로 독일의 경쟁제한방지법과 유럽 경쟁법에 포함되었고, 가격남용 등의 착취적 남용과 거래거절 등의 방해남용의 반경쟁성 판단에 적용되었다. 우리나라의 공정거래법이나 일본의 독점금지법의 반경쟁성 판단에도 반영되어 있다.
독점력 행사에 의한 구체적인 반경쟁적 효과가 입증되지 않더라도 독점기업을 규제할 수 있는가에 대하여 의문이 제기되었다. 이에 따라 효율성과 소비자후생에 중점을 둔 시카고학파의 등장에 따라 미국 독점금지법의 해석에 경제적 분석방법이 도입되었다. 시카고학파는 가격이론을 독점금지법위반 사건의 분석에 사용하였다. 시카고학파는 셔먼법 제2조하에서 반경쟁적인 행위로 간주되는 많은 단독행위가 효율성을 창출함을 입증하였고, 소비자에게 이익이 되는 행위를 처벌할 수 있는 과다집행의 위험을 강조하였다.
조약 제102조의 남용은 객관적인 개념이므로, 고의는 조약 제102조의 일반적인 요소는 아니다. 다만 약탈가격의 반경쟁성 판단이나 형사벌인 벌금의 액수를 산정할 때에 고려될 수 있다. 미국의 독점금지법위반사건에서의 일반적인 고의는 셔먼법 제2조의 독점화의 요소이다. 특별한 고의는 셔먼법 제2조의 독점화의 기도의 요소이고, 일반적으로 반경쟁적인 행위로부터 추정된다.
미국 셔먼법 제2조는 독점력의 획득 또는 고의적인 독점력의 유지?강화 등을 규제하고 있는바, 독점력의 유지?강화는 결국 문제된 행위의 반경쟁적 효과에 중점을 두고 판단할 수밖에 없기 때문에 미국의 독점화 및 유럽의 시장지배력의 남용을 원인금지주의와 폐해규제주의의 틀로 획일적으로 해석하는 것은 타당하지 않다. 최근 셔먼법 제2조를 엄격하게 해석함에 따라 법 제5조의 규제범위를 넓혀서 시카고학파 등장 이전의 셔먼법 제2조 내지 조약 제102조의 적용범위와 비슷하게 운영하려는 움직임이 있다.

The main principle of interpreting Section 2 of the Sherman Act is the protection of consumer welfare. Europe embraced Competition Law as an institutional device for market integration, rather than for protection of consumer welfare. However, current discussion on Article 102 tends to focus more on consumer welfare than on traditional concerns of fairness and market integration. Fairness does not play an important role under Section 2, whereas it does under Article 102. The concept of fairness, based on Ordoliberalism, is included in GWB of German and the Competition Law of European Union. It is applied to judgment of anti-competitiveness of exploitative abuses, such as excessive pricing and impediment abuse as refusal to deal. Also, it is applied to judgment of monopoly regulation and fair trade act in Republic of Korea and Antimonopoly Act of Japan.
An inportant question in this context is whether or not to regulate monopoly in cases where anticompetitive effects of certain maeket practices are not proved.
Intent is not a general factor for Article 102, since abuse of Article 102 is an objective concept. However, it could be considered when deciding fines and judging of anticompetitiveness about the predatory pricing. General intent in the Antitrust Law cases of the United States is a factor of monopolization under section 2. Specific intent is a factor of attempt to monopolize under section 2, generally presumed from anticompetitive effect.
Section 2 regulates the possession of monopoly power or the willful acquisition· maintenance of that power. Since acquisition·maintenance of that power is judged by focusing on anticompetitive effect, it is not plausible to interpret monopoly of the United States and abuse of dominant position of the European Union uniformly in the static frame of prohibition principle and abuse principle. As Section 2 is strictly interpreted, it is current movement to extend the application scope of Section 5 of FTC Act similarly with the application scope of Section 2 (before the Chicago School) or Article 102.

#셔먼법 제2조 #조약 제102조 #질서자유주의 #당연위법 #합리의 원칙 #Section 2 of the Sherman Act #Article 102 of the Treaty on the functioning of the European Union #Ordoliberalism #per se illegal #rule of reason

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1. [단행본] - Andrew I. Gavil / 2008 / Antitrust Law in Perspective : Cases. Concepts And Problems in Competition Policy(2d ed.)

2. [기타자료] - Bork / 1978 / The Antitrust Paradox

3. [기타자료] - Eleanor M. Fox / 2009 / The Competition Law Of The European Union In Comparative Perspective, Cases And Materials

4. [기타자료] - Giorgio Monti / 2007 / EC Competition Law

5. [기타자료] - Herbert Hovenkamp / 2005 / Antitrust(4d ed.)

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대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호에서 금지하는 시장지배적 지위남용행위로서의 거래거절행위는 `시장지배적 사업자가 부당하게 특정 사업자에 대한 거래를 거절함으로써 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위’이다.
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대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결

[1] 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다.
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강상덕

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