盜品인 여자노예가 낳은 아이는 사용취득할 수 있는가? : 로마법상의 한 사례 연구 :로마법상의 한 사례 연구

최병조

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최병조 (서울대학교)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第39號

발행연도: 2009.4

수록면: 171 - 204 (34page)

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이 글은 원소유자로부터 도난당한 여자노예를 어떤 방식으론가 점유하게 된 점유자가 있고 그 여자노예가 점유취득 이후 출산을 한 사안에서 점유자는 그녀가 낳은 아이를 사용취득할 수 있는가 하는 로마법에서 문제되었던 특정한 사안을 검토한 것이다.
앞부분에서는 그 전제로 로마법상의 사용취득(usucapio)을 간략히 살펴보고, 뒷부분에서 사안을 다룬 법사료들을 고찰하였다.
그 결과 노예의 법적 지위 일반에 관해서 로마의 법률가들 사이에 신분법적인 접근을 하는 veteres 류의 학설과 재산법적인 접근을 고려하는 세르비우스 류의 학설의 미묘한 차이가 특히 노예를 개입시켜서 여자노예를 취득한 경우에 해법의 논리 전개상 차별적인 귀결을 가져왔다는 점을 확인할 수 있었다. 懷妊과 출산의 시점이 가지는 법적 중요성 여부와 관련해서 보면, 로마의 법률가들은 상이한 논리에 기해서 다양한 의견을 표출하였다. 노예아이와 엄마와의 관계는 대체로 출생하면 엄마의 일부가 아니리는 법리를 발전시켰다. 그러나 개중에는 엄마의 법적 지위나 성질을 일정한 범위에서 공유한다는 논리를 주장하기도 하였다(파피니아누스, 파울루스).
예증 사안을 통해서 우리는 로마의 법률가들이 구체적인 당면문제의 해법을 찾는 과정에서 한편으로는 사물의 본성이나 사실적 所與의 특성을, 다른 한편으로는 기존의 법교의학적 인식과 사고방식을 두루 고려하면서, 그것도 매우 활발한 담론의 장을 구축하여 모범적인 형태로 쟁론함으로써, 의식적으로 매우 이론적인 접근을 했음을 확인할 수 있었다.

This article is a study of a Roman law case on whether or not a slave child born of a slave mother who is a stolen thing (partus ancillae furtivae) can be an object of usucapio. There are diverse opinions among the Roman jurists. The first part of the article is dedicated to the Roman usucapio as such, touching mainly upon the prerequisites of bona fides and titulus. The second part of the article analyses the case itself.
First, for the case in which the slave mother gets in the possession of the bona fide possessor through a slave owned by the possessor Julian affirms the possibility of usucapio when and only when the child is conceived and born by the bona fide possessor. Others like Sabinus, Cassius, and Paulus give a negative answer. It seems that these old Sabinians following veteres and their successors, regarding the dominus-servus-relationship as a status-based personal relationship, take the actions of the slave as the actions of the owner to the effect that the possessor now is to be treated as mala fide in legal sense in spite of his bona fides in factual sense. Julian has apparently departed from the old Sabinian opinion, perhaps, as is the case in other occasions, under the influence of the Proculian doctrine, to settle the majority opinion thenceforth.
Secondly, for the case in which the possessor himself takes over the possession of the ancilla furtiva there is a vivid debate among the Roman jurists. Here stands Julian also for the affirmative opinion, preceded by Trebatius, a jurist of the Cicero"s time, and followed by Marcellus, Cervidius Scaevola, and Ulpianus. It seems that a critical comment of Cervidius Scaevola on identifying legal standing of mother and child is meant for Papinian or Paulus. They have a negative minority opinion drawing supposedly upon the pars-character of child. Unique and hard to harmonize with the affirmative majority opinion is the opinion of Pomponius who interprets bona fides in terms of possibility of giving notice to the previous owner of the ancilla furtiva.
It is very remarkable that the Roman jurists approach the issue very consciously both from the viewpoint of "nature of things" (Natur der Sache) and the particularities of the situation and from the legal dogmatics developed by themselves, reflecting basic legal ideologies and principles leading to lots of practical legal rules, on the one hand, and applying deductive method rather than inductive mode of reasoning, on the other. The analysis of the case is intended in view of its absolute unpracticability for today"s law merely as "Denksports" ("thinking exercise").

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