게임산업법 제28조 제2호의 온라인게임 적용 문제에 관한 검토

황승흠; 채승우

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자료유형: 학술저널

저자정보: 황승흠 (국민대학교) 채승우 (국민대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第24卷第1號

발행연도: 2011.8

수록면: 375 - 411 (37page)

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「게임산업 진흥에 관한 법률」 제28조 제2호에서는 게임물관련사업자의 준수사항의 하나로 ‘게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것’을 규정하고 있다. 게임산업법 제28조 제2호를 위반하면 형사적으로 처벌되므로 이는 범죄구성요건에 해당한다. 이 법조항을 처음 제정할 때는 전혀 고려되지 않았던 온라인게임이 새로 등장함에 따라 게임산업법 제28조 제2호의 온라인게임 적용 문제가 심각하게 제기되고 있다.
첫째 문제는 게임산업법 제28조 제2호의 죄책을 묻기 위해서 ‘도박 그 밖의 사행행위’가 전제되어야 하는가 아니면 그것이 있었을 것이라는 우려 또는 추측만으로 이 조항을 적용할 수 있는가이다. 이에 대한 답변은 ‘도박 그 밖의 사행행위’라는 실행행위가 있어야 한다는 것이다. 즉 게임이용자가 사행행위의 세 요소를 모두 갖춘 사행행위를 실행했다는 입증을 해야 게임산업법 제28조 제2호가 적용될 수 있다. 단지 사행행위를 했을 것이라는 우려 또는 추측만으로는 이 조항을 적용할 수 없다. 또한 게임산업법 제32조 제1항 제7호의 환전업금지조항을 위반한 행위는 도박 그밖의 사행행위를 실행했다고 보기 어렵기 때문에 게임이용자가 환전업금지조항을 위반했다고 해서 게임산업법 제28조 제2항을 적용할 수 없다.
둘째는 게임산업법 제28조 제2호가 온라인게임에 적용될 수 있는가? 그리고 적용된다면 구체적으로 어느 범위까지 적용될 수 있는가의 문제이다. 이에 대해서는 게임산업법 제28조 제2호의 도박 그 밖의 사행행위를 ‘하게 하는 것’은 사실상 온라인게임에 적용되기 어렵다고 할 수 있으나 도박 그 밖의 사행행위를 ‘하도록 내버려 두지 아니할 것’은 온라인게임에 적용이 가능하다. 하지만 이 조항에서 요구하는 작위의무는 온라인 게임의 특성을 반영하여 구성되어야 하는데, 이를 ‘온라인게임사업자는 지속적인 모니터링을 통해서 축적된 이용패턴 데이터를 기반으로 하여 도박 그 밖의 사행행위 관련성이 의심되어 미리 약관으로 고지된 이용패턴을 지속적ㆍ반복적으로 보이는 이용자를 게임서비스의 이용에서 배제하거나 이용을 제한하는 것’으로 해석할 수 있다. 도박 그 밖의 사행행위라는 결과 자체를 발생하지 않도록 하는 것은 게임산업법 제28조 제2호가 요구하는 작위의무가 아니다. 작위의무는 도박 그 밖의 사행행위에 대해서 이를 하도록 ‘내버려 두지 아니하는 것’으로 한정해야 한다. 따라서 도박 그 밖의 사행행위가 발생했다고 해서 그 사실만으로 작위의무를 위반했다고 할 수 없다.
셋째 문제는 게임산업법 제28조 제2호에 따른 작위의무와 약관에 따른 이용계약해지와의 관계이다. 소비자 보호 법리에 따라 약관이 정한 금지행위 위반을 이유로 이용계약해지를 할 때는 온라인게임사업자가 관련위반 사실을 입증하여야 한다. 게임산업법 제28조 제2호의 작위의무가 법적으로 불가능한 것을 요구하는 것이라 볼 수는 없기 때문에, 이 조항에 따른 작위의무의 이행에 있어 이용계약 해지 조치는 온라인게임사업자가 약관 위반사실을 입증할 수 있다는 전제에서만 가능할 것이다.

At the Article 28 Second Clause of the Act on the Promotion of Game Industry, it is provided, “Using game meterials, gambles besides speculative behaviors are not allowed and to leave such acts alone is not permitted” for one of observance of game-related business. It is fall within the purview of crime requisite because it’s punished penally by act contrary on Game Industry Act Article 28 Second Clause. Online game application matter of Game Industry Act is seriously raising since the online game appeared which was not considered at the stating point.
The first matter is, to ask the crime responsibility of Game Industry Act Article 28 Second Clause, does “gambles besides speculative behaviors” have to be permised? Or can we apply this article only with concern about existence of them or suppositions? The reply for this is, this should have action called “gambles besides speculative behaviors”. In other words, Game Industry Act Article 28 Second Clause is applied when game users confirm that they practices speculative behavior which prepared with all three elements. It can’t be applied only with concerns and suppositions. Also violative actions of prohibition clause of business of money changing on the Game Industry Act Article 32 is hard to see gambles besides speculative behaviors are acted, so the Game Industry Act Article 28 Second Clause can’t be applied only because game users broke the prohibition clauses of business of money changing.
Second matter, can “Game Industry Act Article 28 Second Clause” be applied to onlinegames? And if it can be, concretely which range is a problem. It is hard to apply “let gambles besides speculative behaviors do” on online, but it’s possible to apply “not letting them to do such an action.” But the obligation to do which this clause demands should be consisted of reflecting characteristic of onlinegame, this can be interpreted into “onlinegame business should monitor users who is in doubt violating “gambles besides speculative behaviors” consistently and repeatly. To stop user’s gambles besides speculative behaviors is not obligation to do that the Game Industry Act Article 28 requires. Obligation to do should be restricted not letting people do gambles and speculative behaviors. Therefore it’s not proper to decide the obligation to do is violated only with the fact that gambles and speculative behaviors occurred.
Third matter is relationship between obligation to do according to Game Industry Act and cancelation of use contract according to user agreements. According to consumer protection jurisprudence, onlinegame business should prove the fact about infringement when they do cancelation of use contract for the reasons of infringement of prohibited actions. It is hard to say that obligation to do from Game Industry Act Article 28 Second Clause is impossible legally, so the action of cancelation of use contract is possible only when onlinegame business confirm the fact of violation of the clause.

#게임산업법 #도박 #사행행위 #온라인게임 #이용약관 #Gams Industry Act #Gambles #Speculative Behaviors #Onlinegame #User Agreements

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 게임산업법 제28조 제2호의 법적 성격
Ⅲ. 게임산업법 제28조 제2호의 연혁
Ⅳ. 게임산업법 제28조 제2호의 범죄구성요건
Ⅴ. 게임산업법 제28조 제2호의 작위의무와 약관에 따른 이용제한과의 관계
Ⅵ. 결론
〈부록〉
【참고문헌】
【국문초록】
【Abstract】

참고문헌 (15)

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1. [단행본] - 로제 카이와 / 1999 / 놀이와 인간 / 문예출판사

4. [학술지(정기간행물)] - 이정훈 / 2004 / 온라인 賭博의 刑事責任－ 온라인 보드게임을 중심으로 －* / 중앙법학 6 (3) : 157 ~ 187

5. [학술지(정기간행물)] - 이정훈 / 2006 / 射倖性 게임물에 대한 刑事責任 / 중앙법학 8 (4) : 35 ~ 68

6. [학술지(정기간행물)] - 이정훈 / 2007 / 게임산업진흥법상 환전업금지조항의 의미 / 法學論文集 31 (1) : 625 ~ 646

7. [단행본] - 이종필 / 2009 / 온라인게임보호를 위한 게임 개념의 정립 , In 게임법제도의 현황과 과제 / 박영사

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대법원 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결

[1] 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립된다.
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대법원 1990. 7. 13. 선고 90도604 판결

가. 손님이 기계의 단추를 눌러 화면에 나타나는 네가지 종류의 그림이나 숫자에 따라 일정한 점수가 주어진 결과 마지막에 얻은 점수로 환산하여 코인 보관증을 받거나 돈을 환급받는 방식의 아케이드 이큅프멘트 기계시설은 도박성 또는 사행성이 있는 기계식유기기구로서 공중위생법 제3조 제1항 및 같은법시행규칙
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대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결

가. 업무상 배임죄에 있어서 "손해를 가한 때"라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다.
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대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8050 판결

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방조죄는 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것으로서 방조의 대상이 되는 정범의 실행행위의 착수가 없는 이상 방조죄만이 독립하여 성립될 수 없다.
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가. 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다.
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[1] 대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업 및 국토개발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책 및 기업활동에 관한 정책 등 각종 재정·경제 정책의 수립 및 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들에게 위임된
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대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결

[1] 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정된다.
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대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다9153 판결

[1] 웹사이트에서 다중 이용자 온라인 롤플레잉 게임(MMORPG : Massively Multiplayer Online Role Playing Game)인 `리니지(Lineage) Ι’ 인터넷 게임 서비스를 제공하는 사업자가 게임 약관 및 통합서비스 약관에서 게임의 운영정책을 약관 내용의 일부로 규정하고 따로 그 운영정책을 공지하고 있어
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대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도3034 판결

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대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도13078 판결

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대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결

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대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결

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황승흠

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주요연구분야 사회과학 > 법학

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채승우

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