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자율 패러다임은 계약법의 기본 패러다임이다. 그러나 이는 개인과 공동체의 현실적인 역학관계가 변화하고 이에 따라서 사상적 흐름이 반전하면서 점점 큰 한계를 노정하게 되었다. 이러한 한계는 비대칭상태의 구조화로 특징지워질 수 있는데, 이러한 비대칭상태는 자율 패러다임을 지탱하는 ‘정보’, ‘인지와 판단’, ‘협상력’이라는 세가지 토대가 흔들리면서 발생한 것이다. 이러한 상황 속에서 후견 패러다임은 점차 그 비중을 높여 왔다. 양적으로는 계약의 대부분을 차지하는 약관의 일상화를 통한 계약의 시스템화, 그리고 사회복지국가 또는 규제국가의 출현에 따라 공동체적 가치에 점차 관심을 높여가는 계약법의 흐름 속에서 이러한 움직임은 어느덧 자연스러운 현상으로 받아들여지게 되었다. 따라서 계약법에서는 자율과 후견의 두 가지 패러다임이 공존하며 상호작용하고 있고, 적지 않은 계약법의 쟁점들은 그 상호작용 속에서 생성되고 있다. 그 중 어느 한 쪽에 경도되어 계약법의 다양한 모습을 획일적으로 설명하는 것은 가능하지도 않고 타당하지도 않다.
오히려 진정 중요한 문제는 다음 두 가지이다.
첫째, 언제 자율이 물러서고 후견이 들어서는가의 문제이다. 이를 일원적으로 설명할 수 있는 원리는 존재하지 않지만, 계약의 특성에 따라 기능적이고 유연한 접근에 의해 설명하는 것은 가능하리라 생각된다. 일반적으로는 자기결정된 내용의 확정성이 낮을수록, 계약체결과 이행완료에 이르기까지의 기간이 길어질수록, 후견을 불러오는 사회적 가치에 대한 공감대가 클수록, 당사자 간의 비대칭 상태가 심할수록 후견이 관여하기가 용이해질 것이다. 이는 자율과 후견의 관계는 계약법의 일반이론에 기대어 형성된다기보다는 오히려 그 계약법이 적용되는 사회의 구체적인 모습에 좌우된다는 점을 시사한다.
둘째, 개인과 공동체의 역학관계, 나아가 인간상(人間像)의 변화 속에서 자율 패러다임을 어떻게 재정립할 것인가의 문제이다. 이 글에서는 이 문제에 정면으로 답변하지는 못하였으나 이에 대한 향후 고민의 단초로서 정보제공을 통한 자율토대의 강화, 소비자 단체나 이용자 집단 등을 통한 집단적 자율규제에 의한 보완에 관하여 언급하였다. 이는 “정보” 또는 “단체”의 힘을 빌어 자율 패러다임의 위기를 극복하려는 시도들이다. 이러한 논의들은 대체로 계약체결 후의 내용통제에 대비되는 개념으로서의 계약체결과정상 절차보장과 관련된 것들이다. 이를 통해 자율 패러다임의 전형적인 특징이던 “의사합치”는 한 걸음 물러나고, “절차보장”이 한 걸음 나아오게 된다. 또한 이들은 대체로 전통적인 계약법의 바깥에 있는 법제도와의 협업을 전제로 하는 것들로서 계약법 내부의 자율이라는 가치가 직면하는 위기를 극복하려면 계약법 외부의 법제도와의 유기적 관계설정에 관심을 가져야 할 필요성이 있다는 점을 시사하는 것이기도 하다.
오히려 진정 중요한 문제는 다음 두 가지이다.
첫째, 언제 자율이 물러서고 후견이 들어서는가의 문제이다. 이를 일원적으로 설명할 수 있는 원리는 존재하지 않지만, 계약의 특성에 따라 기능적이고 유연한 접근에 의해 설명하는 것은 가능하리라 생각된다. 일반적으로는 자기결정된 내용의 확정성이 낮을수록, 계약체결과 이행완료에 이르기까지의 기간이 길어질수록, 후견을 불러오는 사회적 가치에 대한 공감대가 클수록, 당사자 간의 비대칭 상태가 심할수록 후견이 관여하기가 용이해질 것이다. 이는 자율과 후견의 관계는 계약법의 일반이론에 기대어 형성된다기보다는 오히려 그 계약법이 적용되는 사회의 구체적인 모습에 좌우된다는 점을 시사한다.
둘째, 개인과 공동체의 역학관계, 나아가 인간상(人間像)의 변화 속에서 자율 패러다임을 어떻게 재정립할 것인가의 문제이다. 이 글에서는 이 문제에 정면으로 답변하지는 못하였으나 이에 대한 향후 고민의 단초로서 정보제공을 통한 자율토대의 강화, 소비자 단체나 이용자 집단 등을 통한 집단적 자율규제에 의한 보완에 관하여 언급하였다. 이는 “정보” 또는 “단체”의 힘을 빌어 자율 패러다임의 위기를 극복하려는 시도들이다. 이러한 논의들은 대체로 계약체결 후의 내용통제에 대비되는 개념으로서의 계약체결과정상 절차보장과 관련된 것들이다. 이를 통해 자율 패러다임의 전형적인 특징이던 “의사합치”는 한 걸음 물러나고, “절차보장”이 한 걸음 나아오게 된다. 또한 이들은 대체로 전통적인 계약법의 바깥에 있는 법제도와의 협업을 전제로 하는 것들로서 계약법 내부의 자율이라는 가치가 직면하는 위기를 극복하려면 계약법 외부의 법제도와의 유기적 관계설정에 관심을 가져야 할 필요성이 있다는 점을 시사하는 것이기도 하다.
목차
논문요지
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 자율과 후견의 패러다임
Ⅲ. 후견 패러다임의 강화현상
Ⅳ. 자율 패러다임의 새로운 자리매김
Ⅵ. 결론
〈참고문헌〉
〈Abstract〉
참고문헌 (1)
참고문헌 신청
이 논문과 연관된 판례 (2)
-
대법원 1985. 11. 26. 선고 84다카2543 판결
보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 계약이기 때문이 아니라 보험계약당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라고 볼 것인바, 일반적으로 당사자 사이에서 보통보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서가 작성된 경우에는 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못하는 경우에
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대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다16950 판결
[1] 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해서 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률의
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