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저자정보
황형모 (동아대학교)
저널정보
동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學 第50號
발행연도
2011.2
수록면
291 - 321 (31page)

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이해관계에 따라 또는 기억의 약화로 사실과 달리 진술할 가능성이 상대적으로 많은 증인보다는 문서가 증거로서 더 중요하게 취급되고 있는 것이 소송실무의 현실이고 또 소송에서 문서의 진정성립 여부를 둘러싸고 다툼이 벌어지는 일도 적지는 않다. 그럼에도 불구하고, 문서의 진정성립을 추정하는 민사소송법 제358조를 증거법칙적 추정으로서 전제사실이 인정된 경우의 문서의 진정추정이 입증책임의 전환을 가져오지 않는 것으로 보는 견해가 다수 설이고, 판례는 사실상 추정이 작용하는 전제사실의 인정에 대한 부분과 그 전제사실이 인정된 경우의 위 법조의 규정에 따른 추정에 대한 부분을 명백히 구분하여 판시하지 않고 있는 관계로 실무가들은 위 추정에 관련한 판례의 입장을 가늠하기가 쉽지 않다. 이러한 관계로 상고심에서 2심법원의 진정성립 인정에 관련하여 잘못이 있다 하여 원심판결을 취소하는 경우가 제법있는 것이 현실이고, 결과적으로 잘못이 없다고 하더라도 그 진정성립 여부의 판단과정에서 곤혹스러워하는 경우가 상당히 있을 것으로 추측된다. 이에 판례의 입장을 분석, 정리해 보았으나 판례를 제대로 분석·이해한 것인가 하는 의심이 없지도 않다. 그러나 우리 민사소송법 제357조가 문서의 진정을 증명하도록 요증사실로 규정하고 있고, 이의 입증에 관련하여 그 입증의 부담을 경감하기 위하여 같은 법 제358조에서 인영의 진정성립을 전제사실로 하여 문서 전체의 진정성립을 추정하는 규정을 두고 있는데, 위 조문은 그 추정사실이 실체법상의 요건사실이 아닐 뿐이고, 그 추정에 있어서 일정한 전제사실이 입증되면 입증을 요하는 다른 요증사실을 추정하는 것은 진정한 법률상 추정과 다를 바 없으므로 전제사실이 인정되는 경우의 추정은 법률상의 추정과 같이 취급하여 추정사실의 부존재, 즉 반대사실의 존재에 대한 입증책임을 문서 제출자의 상대방 당사자가 부담하고, 그 입증은 반증이 아닌 본증에 의하여 법관의 확신에 이르는 심증이 형성되게 하여야 한다고 본다. 다만 1단의 추정이 작용하는 전제사실의 인정에 관련하여는 반증으로써 전제사실에 대한 법관의 심증을 흔들어(의심을 품게 하여) 진위불명의 상태가 되게 하거나, 경험칙에 의한 전제사실에 대한 사실상의 추정이 작용하지 못하도록 간접 반증 사실을 증명하면, 결과적으로 위 법조에 의한 추정이 될 수 없게 되어 추정이 깨어지는 것이라는 취지를 판례가 설시한 것이라고 이해하면 혼란이 정리된다고 본다. 다만 판례의 본지가 그렇지 않는 것을 주관적 견해에 오도되어 잘못 이해한 것일 가능성도 있어서 다른 분들의 명쾌한 분석과 정리를 기대하고 또한 대법원도 위와 같은 애매한 부분을 명백히 구분하는 등으로 실무가들의 헷갈림이 없도록 해 주기를 희망한다.

목차

Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 전제사실이 증명된 경우의 추정의 복멸
Ⅲ. 인영 부분만 인정된 경우의 추정규정의 적용 및 그 번복
Ⅳ. 맺는 말
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (25)

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이 논문과 연관된 판례 (19)

  • 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결

    [1] 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게

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  • 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카707 판결

    문서에 찍혀진 작성명의인의 인영이 그 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 성립 즉 그 작성명의인에 의하여 날인된 것으로 추정되고 일단 그것이 추정되면 민사소송법 제329조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되는 것이므로 그 문서가 작성명의인의 자격을 모용하여 작성한 것

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  • 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다82158 판결

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  • 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다38049 판결

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  • 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다7762 판결

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  • 대법원 1971. 11. 30. 선고 71다2076 판결

    혼인의 파탄이란 사실도 없이 부부가 종전과 다름없이 동거생활을 계속하면서 통모하여 형식상으로만 협의이혼신고를 하고 있는 것이라면 이는 무효한 협의이혼이라는 할 것이다.

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  • 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다9422 판결

    가. 원고가 상한을 표시하지 않고 일정액을 초과하는 채무의 부존재의 확인을 청구하는 사건에 있어서 일정액을 초과하는 채무의 존재가 인정되는 경우에는, 특단의 사정이 없는 한, 법원은 그 청구의 전부를 기각할 것이 아니라 존재하는 채무부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.

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  • 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다4151 전원합의체 판결

    가. [다수의견] 어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인이 위조된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안된다.

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  • 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결

    [1] 폐지된 구 농촌근대화촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정되기 전의 것) 제126조, 제127조, 제129조는 농지개량사업에 의한 환지계획에 의하여 교부될 환지는 농림수산부장관이 환지계획을 고시한 날의 다음날부터 이를 종전의 토지로 보도록 규정하고 있으므로, 환지계획을 고시한 날의 다음날부터는 종전의 토지소유자는

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  • 대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결

    가. 법률해석이 부당하다는 사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제1항 소정의 상고허가신청이유는 될 수 있을지언정 동법 제11조 제1항 각호 소정의 권리상고사유에는 해당한다고 볼 수 없다.

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  • 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다11590 판결

    가. 처분문서에 기재된 작성명의인인 당사자의 서명이 자기의 자필임을 그 당사자 자신도 다투지 아니하는 경우 설사 날인이 되어 있지 않더라도 그 문서의 진정성립이 추정되므로 납득할 만한 설명 없이 함부로 그 증명력을 배척할 수 없다.

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  • 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다4674 판결

    가. 일단의 토지를 구입하여 그 위에 택지를 조성하여 주택을 건축하고 그 일부를 분할하여 그 주택에서 공로로 통하는 도로로 사용하기로 하고 그 주택 소유자들의 공동명의로 그 도로 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 두었다면, 그 이후에 그 주택과 부지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 그 공로로 통하는 도로 부분에

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  • 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결

    [1] 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 증거신청당사자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 기하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 한다.

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  • 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다11406 판결

    [1] 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되므로( 민사소송법 제358조), 사문서의 작성명의인이 스스로 당해 사문서에 서명·날인·무인하였음을 인정하는 경우, 즉 인영 부분 등의 성립을 인정하는 경우에는 반증으로 그러한 추정이 번복되는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 그

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  • 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카16383 판결

    처분문서에 기재된 작성명의인인 피고의 서명이 피고 자필임을 피고도 다투지 아니하나 날인은 되지 아니한 경우 그 문서의 진정성립이 추정되므로 납득할 만한 설명이 없이 함부로 그 증명력을 배척할 수 없다.

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  • 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결

    [1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐

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  • 대법원 2008. 1. 10. 선고 2006다41204 판결

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  • 대법원 1997. 6. 13. 선고 96재다462 판결

    [1] 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 그와 같은 추정은 그 날인행위가 작

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  • 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다41324 판결

    문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조에 의하여 그 문서전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에

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