한국헌법사와 현행헌법 기본권장의 개정 방향

김배원

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저자정보: 김배원

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제10권 제3호

발행연도: 2009.8

수록면: 65 - 95 (31page)

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국가의 최고법이고 기초법인 헌법의 개정은 그 필요성이 있어야 하고 또 개정의 궁극적인 목적도 국민의 기본권 강화와 국가권력의 제한에 두어야 한다. 우리 헌정사에서 9차에 걸친 헌법개정에서 정치권의 주요 관심사는 통치구조 부문이었고 기본권장의 개정은 부차적인 것이었다. 헌정 60년을 넘어 입헌민주제도가 정착된 이제, 정치권의 일방적인 주도로 다급하게 행해지는 헌법개정은 더 이상 있어서는 아니 될 것이다. 헌법개정권자로서의 국민은 헌법개정의 의도와 내용, 그리고 개정 전후의 의미를 충분히 파악할 수 있는 국민-정보로 무장된 시민(informed citizen)-이어야 한다. 이러한 전제하에서 헌법이론적ㆍ헌법체계적 문제점의 해소, 세계화ㆍ정보화ㆍ분권화 등 헌법현실적 변화의 수용, 그리고 궁극적으로 국가권력의 제한과 기본권의 실질적 강화를 목적으로 하는 것이 현행헌법 기본권장의 개정방향이 되어야 할 것이다.
구체적인 주요 개정방향을 요약하면 다음과 같다: 1) 기본권장의 표제와 편장체계의 변경-‘인간과 국민의 권리’ 및 실체적 기본권-절차적 기본권 순으로의 변경, 2) 적법절차조항의 제37조 제2항으로의 위치 변경, 3) 평등권 조항을 일반평등조항과 특별평등조항으로의 구분, 적극적 평등실현조항의 신설, 4) 독자적 기본권으로서의 정보기본권의 신설과 체계화, 5) 국민의 헌법개정발의권의 신설, 6) 배심제ㆍ참심제의 근거규정 명시, 7) 사회적 기본권의 실효성 제고를 위한 국회 재정권에 대한 예외적 제한 규정의 신설 등이다.

#헌법개정 #헌법개정절차 #한국헌법사 #개정의 필요성 #기본권 #통치구조 #세계화 #고도정보사회 #constitutional revision #constitutional revision procedure #history of Korea's constitution #necessity of constitutional revision #civil rights and civil liberties #government structure #globalization #informationintensive society

참고문헌 (44)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 권영성 / 2008 / 헌법학원론 / 법문사

2. [단행본] - 김영수 / 2001 / 한국헌법사 / 학문사

3. [단행본] - 김철수 / 2008 / 학설․판례 헌법학(상) / 박영사

4. [단행본] - 김철수 / 1985 / 입법자료교재 헌법 / 박영사

5. [단행본] - 성낙인 / 2008 / 헌법학 / 법문사

이 논문과 연관된 판례 (33)

헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 전원재판부

가.성적자기결정권은 각인 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관(觀)을 확립하고, 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 의미하는 것이다. 비록 여성의 입장에서도 그 상대 남성이 설혹 결혼을 약속하면서 성행위를 요구한다고
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헌법재판소 1990. 1. 15. 선고 89헌가103 전원재판부〔합헌〕

1. 노동쟁의조정법(勞動爭議調整法) 제13조의 2가 규정(規定)한 제삼자개입금지(第三者介入禁止)는 헌법(憲法)이 인정(認定)하는 노동삼권(勞動三權)의 범위(範圍)를 넘어 분쟁해결(紛爭解決)의 자주성(自主性)을 침해(侵害)하는 행위(行爲)를 규제(規制)하기 위한 입법(立法)일 뿐, 노동자(勞動者)가 단순(單純)한 상담(相談)이나 조력
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헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 전원재판부〔합헌〕

1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(
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헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2002헌마579 전원재판부

가.대한민국정부와 중화인민공화국정부간 합의된 중국산 마늘에 대한 수입제한조치는 당면한 구체적 경제상황에 적응하지 못한 농가를 한시적으로 보호하여 대응조치를 할 시간적 여유를 주기 위한 것일 뿐, 장기간 혹은 기한 없이 계속적으로 중국산 마늘에 대한 수입장벽을 지속하여 마늘재배농가에 유리한 경제적 법적 상황을 확보하여 주기 위한 것은 아니다.
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헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌바41 전원재판부

가.형사소송에 있어서 경찰 공무원은 당해 피고인에 대한 수사를 담당하였는지의 여부에 관계없이 그 피고인에 대한 공판과정에서는 제3자라고 할 수 있어 수사 담당 경찰 공무원이라 하더라도 증인의 지위에 있을 수 있음을 부정할 수 없고, 이러한 증인신문 역시 공소사실과 관련된 실체적 진실을 발견하기 위한 것이지 피고인을 유죄로 추정하기 때문이라고
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헌법재판소 1996. 11. 28. 선고 95헌바1 전원재판부〔합헌 · 각하〕

1. (가) 生命權 역시 憲法 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없는 것이나, 生命權에 대한 제한은 곧 生命權의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 死刑이 比例의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 公共의 利益을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한
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헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2005헌마19 전원재판부

가.“모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”고 규정하고 있는 헌법 제13조 제3항은 `친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된
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헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌바33 전원재판부

가. 헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를
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헌법재판소 1991. 6. 3. 선고 89헌마204 全員裁判部

가. 이른바 계약자유(契約自由)의 원칙(原則)이란 계약(契約)을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용(內容)의, 어떠한 상대방(相對方)과의 관계에서, 어떠한 방식(方式)으로 계약(契約)을 체결하느냐 하는 것도 당사자(當事者) 자신(自身)이 자기의사(自己意思)로 결정(決定)하는 자유(自由)뿐만 아니라, 원치 않으면 계약(契約)을
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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 全員裁判部

가. 도로교통법 제41조 제2항에서 규정하고 있는 주취여부의 "측정"이라 함은 혈중알콜농도를 수치로 나타낼 수 있는 과학적 측정방법, 그 중에서도 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 음주측정을 뜻한다.
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헌법재판소 1992. 4. 14. 선고 90헌바23 전원재판부〔합헌〕

1. 구(舊) 헌법(憲法) 부칙(附則) 제6조 제1항·제3항, 현행(現行) 헌법(憲法) 부칙(附則) 제5조에 의하면 국가보위입법회의(國家保衛立法會議)에서 제정된 법률(法律)의 내용은 별론으로 하되 현행(現行) 헌법(憲法)하에서도 제정절차(制定節次)에 위헌적(違憲的) 하자(瑕疵)가 있음을 다툴 수는 없다고 보아야 할 것이므로, 개정전
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헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 전원재판부〔위헌확인 · 기각〕

1. 헌법소원심판청구인(憲法訴願審判請求人)이 그의 불이익(不利益)으로 돌릴 수 없는 정당한 이유있는 착오로 전심절차(前審節次)를 밟지 않은 경우 또는 전심절차(前審節次)로 권리(權利)가 구제(救濟)될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차(權利救濟節次)가 허용(許容)되는지의 여부(與否)가 객관적(客觀的)으로 불확실(不確實)하여 전심절차이
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헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)
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헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 2000헌마390 전원재판부

가. 국민연금의 가입대상, 가입기간, 보험료, 연금수급자격 및 급여수준 등을 구체적으로 어떻게 정할 것인가는 국민의 소득수준, 경제활동연령, 정년퇴직연령, 평균수명, 연금재정 등 여러 가지 사회적, 경제적 사정을 참작하여 입법자가 폭넓게 그의 형성재량으로 결정할 수 있는 사항이라고 할 것이고, 그 결정이 명백히 자의적인 것으로서 입법재량을
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헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 98헌마216 전원재판부

가. 이 사건 규정은 보상금수급권의 종류 및 요건, 시설보호규정과 함께 국가유공자의 공헌과 희생에 대하여 예우하고 보상할 구체적인 방법, 즉 국가유공자에게 보상금을 지급할지 아니면 양로시설 등에서 보호할지, 국가의 재정상 한정된 보상금을 어떻게 배분할지 등의 기본적 방법을 정하는 입법내용으로서, 전체적으로 볼 때 국가유공자에 대한 보상내용을
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헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 98헌마4 전원재판부〔각하〕

1.수용소에서의 신문기사 삭제행위에 대해 행정심판이나 행정소송의 대상이 될 수 있을 것이라고 일반국민이 쉽게 판단하기는 어렵고, 청구인이 구금자로서 활동의 제약을 받고 있었던 점을 아울러 고려할 때 이는 전심절차 이행의 기대가능성이 없어 보충성의 예외인 경우로 인정된다.
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헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554·566(병합) 전원재판부

가.일반적으로 한 나라의 수도는 국가권력의 핵심적 사항을 수행하는 국가기관들이 집중 소재하여 정치·행정의 중추적 기능을 실현하고 대외적으로 그 국가를 상징하는 곳을 의미한다. 헌법기관들 중에서 국민의 대표기관으로서 국민의 정치적 의사를 결정하는 국회와 행정을 통할하며 국가를 대표하는 대통령의 소재지가 어디인가 하는 것은 수도를 결정하는데 있
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헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 93헌가14 全員裁判部

가. 재판의 전제성(前提性)이라 함은,
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헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 2000헌바25 전원재판부〔합헌〕

1.이 사건 법률조항에서 사인이 감청설비를 제조·수입·판매 등을 하기 위해서는 정보통신부장관의 인가를 받도록 규정한 것은 사인에 의한 통신비밀 침해행위를 사전에 예방하기 위한 것이다. 국가기관의 경우에는 감청설비의 보유 및 사용이 당해기관 내·외부기관에 의하여 관리·감독되고, 사인에 대한 통신비밀침해행위를 통제하기 위한 여러 가지 법률적 장
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헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마342 전원재판부

가.청구인들 중 이 사건 심판청구 당시 이미 특별채용된 자들의 경우에는 특별채용이 된 날 이 사건 법률 제7조 제5항 본문 중 `사실상 근무기간은 경력과 호봉으로 인정되지 아니하며` 부분과 관련하여 기본권침해사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이므로 그때부터 청구기간을 기산하여야 할 것인바, 이 사건의 경우 2000. 5. 24. 헌법소원심판
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헌법재판소 2005. 7. 21. 선고 2004헌바2 전원재판부

가.헌법재판소의 선례에 의하면, 헌법 제34조 제2항 및 제6항의 국가의 사회보장·사회복지 증진의무나 재해예방노력의무 등의 성질에 비추어 국가가 어떠한 내용의 산재보험을 어떠한 범위와 방법으로 시행할지 여부는 입법자의 재량영역에 속하는 문제이고, 산재피해 근로자에
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헌법재판소 1999. 4. 29. 선고 97헌마333 전원재판부

가.공무원연금법상의 퇴직급여, 유족급여 등 각종 급여를 받을 권리, 즉 연금수급권에는 사회적 기본권의 하나인 사회보장수급권의 성격과 재산권의 성격이 불가분적으로 혼재되어 있으므로, 입법자로서는 연금수급권의 구체적 내용을 정함에 있어 반드시 민법상 상속의 법리와 순위에 따라야 하는 것이 아니라 공무원연금제도의 목적 달성에 알맞도록 독자적으로
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헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마159 전원재판부

가.이 사건 공고는 사법시험 등의 시험실시계획을 일반에게 알리는 것을 내용으로 하는 통지행위로서 일반적으로는 행정심판이나 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 행정처분이나 공권력의 행사는 될 수 없지만 사전안내의 성격을 갖는 통지행위라도 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없
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헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 전원재판부〔위헌〕

1. 憲法裁判所法 제68조 제2항에 의한 憲法訴願審判은 심판대상이 된 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 관련사건에서 裁判의 前提가 된 경우에 한하여 청구될 수 있는데, 여기서 "裁判"이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 終局裁判뿐만 아니라 中
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헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 97헌바22 전원재판부〔위헌〕

1.피고인의 공판기일출석권을 제한하고 있는 이 사건 법률조항은 피고인 불출석 상태에서 중형이 선고될 수도 있는 가능성을 배제하고 있지 아니할 뿐만 아니라 그 적용대상이 너무 광범위하므로, 비록 정당한 입법목적 아래 마련된 조항이라 할지라도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배되어 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.
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헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌바3 全員裁判部

1. 헌법(憲法) 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항은 위헌법률심판의 대상에 관하여, 헌법(憲法) 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항, 제41조 제1항은 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있으며, 여기서 위헌심사의 대상이 되는 법률이 국회
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헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌마735 전원재판부

가. 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정
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헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 전원재판부

가. 헌법재판소는 위헌법률심판절차에 있어서 규범의 위헌성을 【제청법원】이나 【제청신청인】이 주장하는 법적 관점에서만 아니라 심판대상규범의 법적 효과를 고려하여 모든 헌법적 관점에서 심사한다. 법원의 위헌제청을 통하여 제한되는 것은 오로지 심판의 대상인 법률조항이지 위헌심사의 기준이 아니다.
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헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 94헌마33 全員裁判部

가. 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활능력없는 국민을 보호할 의무가 있다는 헌법의 규정은 입법부와 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위안에서 최대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위
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헌법재판소 1991. 9. 16. 선고 89헌마165 全員裁判部

가. 정기간행물의등록등에관한법률상(精氣刊行物의登錄등에관한法律上)의 정정보도청구권(訂正報道請求權)은 정기간행물(精氣刊行物)의 보도(報道)에 의하여 인격권(人格權) 등의 침해(侵害)를 받은 피해자(被害者)가 반론(反論)의 게재를 요구할 수 있는 권리(權利), 즉 이른바 “반론권(反論權)”을 뜻하는 것으로서 헌법상 보장된 인격권, 사생활의
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헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2001헌바43 전원재판부

가.헌법 제19조에서 보호하는 양심은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐으로, 개인의 소신에 따른 다양성이 보장되어야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 아니되는 인간의 윤리적 내심영역이다. 따라서 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법
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헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 92헌마177,199 全員裁判部

가. 단체(團體)는 원칙적으로 단체(團體) 자신(自身)의 기본권(基本權)을 직접(直接) 침해(侵害)당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고 그 구성원(構成員)을 위하여 또는 구성원(構成員)을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 할 것인데, 청구인 한국신문편집인협회는 그 자신의 기본권이 직접 침해당하였다는
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헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 전원재판부〔합헌〕

1. 가. 군사기밀보호법상(軍事機密保護法上)의 “군사상(軍事上)의 기밀(機密)”은 그 범위의 광범성(廣範性)이나 내용의 애매성(曖昧性)이 문제될 소지가 있지만 그 대상에 대하여 군사기밀(軍事機密)인 표지를 갖추게 하고 있으니 실제에 있어 그 애매성(曖昧性)이 문제될 소지는 크지 않은 것이며/ 다만 그 범위의 광범성(廣範性)에 있어서
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정만희 동아법학 2010 .05

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선동주 고시계 2010 .02

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