영사보호에 관한 국내법적 실행 : 미국의 판례와 관행을 중심으로 :미국의 판례와 관행을 중심으로

吳承辰

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자료유형: 학술저널

저자정보: 吳承辰

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第53卷第1號 (通卷第110號)

발행연도: 2008.4

수록면: 123 - 144 (22page)

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영사의 기능 중에서 가장 중요한 것은 접수국내에서 파견국 및 그 국민의 이익을 보호하는 것이다. 영사관계협약은 영사가 그 기능을 원활하기 위하여 필요한 영사관원과 파견국 국민 사이의 통신 및 접촉에 관한 권리를 규정하는 한편, 접수국이 어떠한 방법으로 이를 실현할지를 접수국의 국내법령으로 정할 수 있음을 명시한다. 미국무부는 해외에서 영사업무를 담당하는 직원들을 위하여 Foreign Affaris Manual이라는 지침을 가지고 있는데, FAM은 법률이 아니므로 대외적으로 어떤 효력을 가지는 것은 아니나 해외의 영사관원들이 자국민을 보호하기 위하여 취하여야 할 조치에 대하여 자세히 규정하고 있으므로 영사들의 활동지침으로서 도움이 될 수 있을 것이다.
미국연방대법원은 Breard v. Greene, The Republic of Paraguay v. Gilmore 사건과Moises Sanchez-Llamas v. Oregon, Mario A. Bustillo v. Gene M. Johnson, Director, Virginia Department of Corrections 사건에서 영사관계협약 제36조에 규정된 권리를 침해하여 수집된 증거에 대하여는 위법수집증거배제의 원칙(exclusionary rule)이 적용되지 아니하므로 이러한 증거는 증거능력을 보유하며, 피고인이 주법원의 형사재판절차에서 영사관계협약 제36조 제1항의 권리를 침해당하였다는 사실을 주장하지 아니한 경우에 그 이후 연방법원의 인신보호절차(habeas corpus review)에서 이를 주장할 수 없다고 하였다.
영사관계협약 제36조의 권리를 개인의 권리로 이해한다면 이를 위반하여 얻어진 자백 등을 위헌적인 압수 및 수색, 자신에게 불리한 진술을 거부할 권리 또는 적법절차에 위반하여 얻어진 자백 등과 달리 볼 이유는 없다고 본다. 위헌적인 압수 및 수색, 적법절차에 위반하여 얻어진 자백 등에 대하여 증거능력을 부인하는 것이 수사절차의 적법성을 보장하는 가장 확실한 방법이듯이 영사관계협약 제36조에 규정된 영사상의 권리를 보장하는 가장 확실한 방법은 위 영사관계협약 제36조를 위반하여 수집된 증거에 대하여 증거능력을 부인하는 것이다.
나아가 ICJ는 “변호인이 재판절차에서 영사관계협약의 위반에 관한 문제를 제기하지 못한 것이 미국이 통지절차를 이행하지 않았기 때문일 경우에” 미국은 절차불이행의 원칙을 들어 영사관계협약에 관한 주장을 막을 수 없다고 하였는데, 국내법상의 원칙을 들어 영사관계협약 제36조의 규정의 적용을 회피한 미국연방대법원의 결론은 문제가 아닐 수 없다.
각국의 수사 및 재판절차는 서로 다른 점이 적지 않으므로 체포된 개인의 본국이 자국민을 위하여 적절한 영사보호를 제공하는 것은 형사절차에서 변호인의 조력을 받을 권리 이상으로 중요하다. 접수국이 영사관계협약 제36조 제1항에 따른 의무를 이행하는 것은 너무도 간편하고 손쉬운 것이어서 접수 국에게는 하등의 부담이 없다. 위법수집증거의 증거능력을 부인하거나 재심을 허용하는 것이 무죄판결을 의미하는 것도 아니다. 이러한 점에 비추어 보면 접수국이 영사관계협약 제36조를 위반한 경우에는 그러한 절차로 얻어진 증거의 증거능력을 부인하거나 변호인이 재판절차에서 영사협약의 위반에 관한 문제를 제기하지 못한 것이 접수국이 영사관계협약 제36조에 규정된 통지 절차를 이행하지 않았기 때문일 경우에는 재심을 허용하는 등 이에 대한 구제를 허용하는 것이 타당하다고 본다.

One of the most important consular functions is to protect the interests of a sending state and its nationals. To facilitate the exercise of consular functions, the Vienna Convention on Consular Relations stipulates that consular officers have a right to communicate and contact with nationals of the sending state, while the receiving state has the discretion in implementing the rights. The U.S. Department of State has Foreign Affairs Manual, guideline for consular officers abroad. Although it is not an act and has no legal effect, it includes various measures that U.S. consular officers should undertake to protect U.S. nationals abroad. Therefore, it can serve as a guideline for consular activity in general.
In Breard V. Greene, The Republic of Paraguay v. Gilmore, Moises Sanchez-Llamas v. Oregon, Mario A. Bustilo v. Gene M. Johnson, Director, Virginia Department of Corrections, the U.S. Supreme Court ruled that the exclusionary rule does not apply to the evidence collected in violation of the rights stipulated in Article 36 of the Vienna Convention. Further, it held that a defendant who fails to raise the violations of the right on a state-court level is barred from raising the claim on a federal habeas corpus review.
The exclusionary rule, which is applied to the unconstitutional seizure and search, evidence collected in violation of the right to due process, should be applied to the evidence obtained in violation of the rights in Article 36 of the Vienna Convention. The consular rights in Article 36 of the Vienna Convention can be mostly secured by excluding the evidence obtained in violation of Article 36.
ICJ ruled that the U.S. is barred to apply a procedural rule where it has been the failure of the U.S. to inform that may have precluded counsel from being in a position to have raised the question of a violation of the Vienna Convention. The ruling of the U.S. Supreme Court can be criticized because it, based on national law doctrine, refuses to give protection under Article 36 of the Vienna Convention.
Each state has its own criminal procedure and therefore it is critical that a state gives its arrested nationals appropriate consular protection as in the right to counsel in a criminal case. It is extremely easy for a receiving state to perform the obligation under Article 36 of the Vienna Convention. Applying the exclusionary rule and giving a habeas corpus review do not mean acquital or being not guilty. In this respect, where the receiving state is in violation of Article 36 of the Vienna Convention, the evidence obtained through it should be excluded, or habeas corpus review must be allowed.

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