강간치상죄에 있어서의 상해개념의 재구성

송시섭

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저자정보: 송시섭

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第42號

발행연도: 2008.8

수록면: 117 - 143 (27page)

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Korean Supreme Court (‘KSC’) has made unique criterion to build so-called ‘Relative Injury Conception’ (‘RIC’) in the area of aggravated rape (a/k/a Injury resulting from Rape). This long time effort has been started from the need that aggravated rape can be reduced to ‘Motions to Dismiss an Indictment’ when the victim withdraw her accusation after mutual agreement. Scholars have been debated the meaning of RIC only in the area of aggravated rape, not trying to rebuild the conception of ‘Injury Conception’ of itself. But we should turn our attentions to the reconstruction of the meaning of Injury.
First, the conception of Injury might to be modified by accepting the RIC developed in the aggravated rape to the ‘socialized’ conception of Injury excluding the minor injury that can be happened in trivial conflicts on every day's life and cured without further medical treatment, no impediment remained.
Second, the criterion have be specified to clarify the meaning of injury in the area of aggravated rape as well as injury. Time flow analysis is explored and tried in this article. It can reveal the necessity to get after-medical-diagnosis relating to the physical impediment after injury before judgment.
Third, new criterion to define the injury in aggravated rape emerged in recent KSC rulings cast somewhat confusing problem to redraw the line for the women victim's interest. This tendency to regulate the width of conception ruled case by case might bring more significant problem to have the RIC being confused.
Fourth, efforts to narrowing the possibility to be indicted as aggravated rape have been debated in Japan named ‘Means Test’ against the ‘Opportunity Test’ approved by majority and it will be needed to import for flourishing the academic advance.
Fifth, through comparative study, we could suggest to redefine the range of injury concept in the aggravated rape to be punished the injury occurred by rape in the case of ‘serious bodily injury’ following German and American penal code.
Through this study, we can reconstruct the unified meaning of Injury throughout the criminal dogmatic to eradicate the vagueness of RIC to clarify the range of aggravated rape. We should take the Principle in the midst of Ambiguity.

#강간치상죄 #상해 #상대적상해개념 #Relative Injury Coneption(RIC) #Injury #Aggravated Rape

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대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4794 판결

피해자가 강제추행 과정에서 가해자로부터 왼쪽 젖가슴을 꽉 움켜잡힘으로 인하여 왼쪽 젖가슴에 약 10일간의 치료를 요하는 좌상을 입고, 심한 압통과 약간의 종창이 있어 그 치료를 위하여 병원에서 주사를 맞고 3일간 투약을 한 경우, 피해자는 위와 같은 상처로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다 할 것이어
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대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910 판결

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정하는 `피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때`라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈
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대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결

[1] 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우는 주거침입죄가 성립하며 이 때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다.
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대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결

[1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다.
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대법원 1969. 3. 11. 선고 69도161 판결

타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능 수면장애 식욕감퇴 등 기능의 장해를 일으킨 때에는 형법상 상해를 입힌 경우에 해당한다.
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대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2781 판결

가. 강간 등에 의한 치사상죄에 있어서 사상의 결과는 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우는 물론 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함한다.
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대법원 2004. 3. 11. 선고 2004도483 판결

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대법원 1995. 7. 25. 선고 94도1351 판결

처녀막은 부녀자의 신체에 있어서 생리조직의 일부를 구성하는 것으로서, 그것이 파열되면 정도의 차이는 있어도 생활기능에 장애가 오는 것이라고 보아야 하고, 처녀막 파열이 그와 같은 성질의 것인 한 비록 피해자가 성경험을 가진 여자로서 특이체질로 인해 새로 형성된 처녀막이 파열되었다 하더라도 강간치상죄를 구성하는 상처에 해당된다.
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대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1258 판결

피고인들이 피해자를 강간하여 피해자에게 요치 10일의 회음부찰과상을 입혔다면 상해의 정도가 0.1cm 정도의 찰과상에 불과하더라도 이것도 형법상 상해의 개념에 해당하므로 강간치상죄의 성립에 영향이 없다.
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대법원 1989. 12. 22. 선고 89도1079 판결

상처의 정확한 명칭과 치료에 소요되는 기간이 명시되지 아니한 채 ""음부의 질에 출혈케 하여 치료기간 미상의 상해를 입힌 것""이라고 기재된 것만으로도 형법 제301조 소정의 ""사람을 사상에 이르게 한"" 구성요건을 특정한 것이라고 볼 수 있다.
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대법원 1991. 10. 22. 선고 91도1832 판결

피고인이 강간하려고 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 몇 차례 때려 피해자가 코피를 흘리고(흘린 코피가 이불에 손바닥 만큼의 넓이로 묻었음) 콧등이 부었다면 비록 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 또 자연적으로 치료될 수 있는 것이라 하더라도 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다.
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대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1725 판결

피고인이 범행 당시 양쪽 손으로 피해자의 팔을 붙잡아 내리누르고 비틀었으며, 엄지와 검지 손가락으로 약 10초간 피해자의 목을 내리눌러 피해자에게 경추부좌상 및 우측주관절부염좌상이 발생하였다면, 이러한 상처로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없음에도 불구하고 강간치상죄에
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대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결

[1] 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위
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대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결

[1] 절도죄에 있어 영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것이므로, 피고인이 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 받지 않았다면 가사 피고인이 후일 변제할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 있었다고 할 것이다.
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대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2396 판결

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주운전죄가 성립하려면 피해자에게 사상의 결과가 발생하여야 하고, 생명·신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 형법 제257조 제1항에 규정된 `상해`로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는
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대법원 1986. 7. 8. 선고 85도2042 판결

강간도중 흥분하여 피해자의 왼쪽 어깨를 입으로 빨아서 생긴 동전크기 정도의 반상출혈상은 별다른 통증이나 자각증상도 없어 피해자는 그 상처를 알아차릴 수도 없었는데 의사가 진찰을 하던 과정에서 우연히 발견한 것이고 의학상 치료를 받지 아니하더라도 자연흡수되어 보통 1주 정도가 지나면 자연치유되는 것으로서 인체의 생활기능에 장해를 주고 건강상
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대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결

[1] 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위
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대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결

[1] 여러 사람이 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 자도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다.
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대법원 1994. 11. 4. 선고 94도1311 판결

피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 약 7일 간의 가료를 요하는 상처가 발생하였으나 그 상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면 그로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나
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대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1395 판결

미성년자에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음부 부위에 염증이 발생한 것이라면, 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다고 하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다고 본
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대법원 1990. 4. 13. 선고 90도154 판결

피고인이 7세 1월 남짓밖에 안되는 피해자의 질내에 손가락을 넣어 만지는 등 추행을 하여 피해자의 음순 좌우 양측에 생긴 남적색 피하일혈반이 타박이나 마찰로 말미암아 음순내부에 피멍이 든 것으로서 그 상처부위에 소변의 독소가 들어가면 염증이 생길 수도 있는 것이라면, 그 상처를 치료하는데 필요한 기간이 2일에 불과하더라도,
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대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1880 판결

피고인이 피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 그 과정에서 위 피해자의 왼쪽 손바닥에 약 2센티미터 정도의 긁힌 가벼운 상처가 발생한 경우라면 그 정도의 상처(소상)는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 극히 경미한 상처로서 굳이 치료할 필요도 없는 것이어서 그로 인하여 인체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경하였다고 보기 어려우므
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대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결

상해죄의 성립에는 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로 상해죄에 있어서는 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위의 판시없는 상해죄의 인정은 위법하다.
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대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1209 판결

강간미수의 경우에도 그 행위와 치상의 결과간에 인과관계가 인정되면 강간치상죄가 성립한다고 할 것이므로, 설령 피고인의 생식기가 피해자의 성기에 합입되지 아니하였다 하여도 피해자를 협박하여 억지로 성교하려 하고 그로 인하여 피해자에게 요치 1주일 간의 좌둔부 찰과상을 입게 한 피고인의 행위는 강간치상죄에 해당한다.
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대법원 1991. 11. 8. 선고 91도2188 판결

강간 피해자가 입은 좌전경부흡입상은 인체의 생활기능에 장애를 주고 건강상태를 불량하게 변경하였다고도 보기 어려워 강간치상죄의 상해에 해당한다 할 수 없다고 본 사례.
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대법원 1989. 1. 31. 선고 88도831 판결

피해자가 이미 성행위의 경험이 있는 자로서 그가 입은 상처가 3, 4일간의 가료를 요하는 외음부 충혈과 양 상박부 근육통으로서 위 피해자가 병원에 가서 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없고 자연적으로 치유가 될 수 있는 정도이며 실제 아무런 치유를 받은 일이 없다면 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애
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대법원 1980. 10. 27. 선고 80도1225 판결

강간치상죄의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있으므로 법원은 공소장의 변경절차 없이 강간죄의 공소사실에 관하여 심판할 수 있다.
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