外國人 勤勞者의 憲法上 基本權 保障 : 現行 産業硏修生制度의 違憲性 검토를 중심으로 :現行 産業硏修生制度의 違憲性 검토를 중심으로

金知衡

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저자정보: 金知衡

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第70號

발행연도: 2002.12

수록면: 7 - 46 (40page)

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출입국관리법령의 규정에 의하면, “산업연수생”의 활동범위는 어디까지나 순수한 “연수” 활동으로 제한되는 것이고 “취업”활동은 엄격히 금지되어 있다. 그러나 우리 나라에서 현재 운영하고 있는 산업연수생제도는 정부(국무총리 소속의 ’외국인산업인력정책심의위원회‘ 및 중소기업청)의 외국인력정책에 따라 외국인을 출입국관리법령상의 ‘산업연수(D-3)' 체류자격을 갖는 산업연수생으로 입국시켜 “연수”활동이 아닌 “취업”활동에 종사하도록 함으로써 사실상 단순기능 외국인력을 활용하기 위한 제도로 운용되고 있다.
우리 헌법상 명문의 규정은 없지만 외국인에게도 참정권 등 명백한 예외를 제외하고는 원칙적으로 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 자유권적 기본권 등 기본권 보장의 주체가 되고, 우리가 비준한 국제연합의 「사회권규약」이나 그 밖의 외국인의 지위에 관한 국제연합이나 국제노동기구의 선언 또는 협약 등이 외국인에게 보장되어야 할 권리 또는 자유 등 대우에 관하여 규정하고 있는 내용에 비추어 볼 때, 현재와 같이 산업연수생제도를 이용한 외국인력정책에는 위헌의 소지가 많다.
무엇보다도, 법령상 엄연히 취업자격이 없는 산업연수생으로 하여금 취업활동에 종사할 수 있도록 한 것이나, 유료직업행위 등에 해당하는 산업연수생 도입 및 배정 업무에 관하여 관련법령 소정의 요건과 절차 없이 중소기업협동조합중앙회로 하여금 수행하도록 하고 있는 것은 아무런 법률상의 근거 없이 이루어지는 행정권의 자의적인 행사로서 우리 헌법상 법치주의의 원리에 위반됨이 명백하다.
나아가 산업연수생을 외국인 근로자로 활용하기 위한 정부의 외국인력정책에 기초할 때 이러한 산업연수생에게는 외국인 근로자로서의 법적 지위가 보장되어야 할 것임에도 불구하고, 노동부가 제정, 시행하고 있는 「외국인 산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침」이라는 예규에, 산업연수생에게 근로기준법의 일부 규정만을 적용시키고 나머지 규정의 적용을 배제시키고 있는 것은 합리적 이유 없는 차별이고, 본래의 의미의 산업연수생과 마찬가지의 규제를 받아 직장이 고정되고 이탈하는 것이 금지되며 이에 따라 임금도 최저임금 수준으로 사용자에 의하여 일방적으로 결정되고 있는 것은 직장선택의 자유, 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권을 본질적으로 침해하는 것이며, 우리 헌법이 표방하는 사회적 시장경제질서에도 위배되는 것이다.
아울러 이러한 산업연수생제도의 운용상의 근거가 되고 있는 정부의 정책결정은 그 자체로서는 비록 행정계획 내지 행정규칙의 성질을 갖지만 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되어 헌법소원심판에 의한 구제가능성을 충분히 엿볼 수 있다.
이와 같이 현재 운용 중인 산업연수생제도가 위헌의 소지가 있다면 산업연수생제도를 이용한 정부의 외국인력정책은 마땅히 폐지되어야 하고, 이제는 합법적으로 외국인력을 활용할 수 있는 합리적인 내용의 법제를 시급히 마련하는 일에 우리의 지혜를 모아야 할 것이다.

#산업연수생제도 #헌법상 기본권 #경제적ㆍ사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약(사회권규약) #법치주의의 원리 #평등권 #직업선택의 자유 #일반적 행동자유권 #시장경제원리 #헌법소원의 대상

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헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마125 全員裁判部

가. 영화법(映畵法) 제26조는 개봉관의 확보를 통하여 국산영화(國産映畵)의 제작(製作)과 상영(上映)의 기회를 보장하여 국산영화의 존립과 발전의 터전을 마련하여 주기 위한 것으로 공연장(公演場)의 경영자(經營者)에 대하여 직업의 자유를 제한하고 있는 것이기는 하나, 그 제한(制限) 목적(目的)의 정당성(正當性)과 방법(方法)의 적정성(
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대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결

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헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68,76 全員裁判部

가. 국립대학(國立大學)인 서울대학교(大學校)의 “94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)”은 사실상의 준비행위(準備行爲) 내지 사전안내(事前案內)로서 행정쟁송(行政爭訟)의 대상이 될 수 있는 행정처분(行政處分)이나 공권력(公權力)의 행사(行使)는 될 수 없지만 그 내용이 국민(國民)의 기본권(基本權)에 직접 영향을
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헌법재판소 1991. 7. 22. 선고 89헌가106 全員裁判部

가. 헌법(憲法) 제31조 제6항은 국민(國民)의 교육(敎育)을 받을 기본적(基本的) 권리(權利)를 보다 효과적으로 보장하기 위하여 교원(敎員)의 보수(報酬) 및 근무조건(勤務條件) 등을 포함하는 개념인 “교원(敎員)의 지위(地位)”에 관한 기본적인 사항을 법률(法律)로써 정하도록 한 것이므로 교원(敎員)의 지위(地位)에 관련된 사항에
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헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 90헌마125 全員裁判部

헌법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원은, 헌법이 보장하는 기본권(基本權)의 주체(主體)가 국가기관의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 그 기본권(基本權)을 침해(侵害)받았을 경우 이를 구제하기 위한 수단으로 인정된 것이므로, 헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙으로 기본권(基本權)의 주체(主體)로서의 국민(國民)에 한정되며 국
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헌법재판소 1998. 3. 26. 선고 97헌마194 전원재판부

가. 위 법조항 중 "감정"행위는 전문적 지식이나 특정한 장비의 유무에 관계없이 물품(밀수품)의 진부와 품질을 판단하는 것을 의미한다. 감정행위의 주체도 감정을 업으로 하는 자 또는 감정을 할 수 있는 자격이 부여된 자 여부를 불문하고 밀수품의 감정행위를 하는 사람 모두를 의미한다. 또한 위 법조항은 밀수품인 줄을 알고도 고의로 감정행위
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헌법재판소 1996. 4. 25. 선고 92헌바47 전원재판부

가. 심판(審判)의 대상이 되는 법규(法規)는 심판(審判) 당시 유효한 것이어야 함이 원칙이지만 위헌제청신청기각결정(違憲提請申請棄却決定)에 따른 헌법소원심판(憲法訴願審判)은 실질상 헌법소원심판(憲法訴願審判)이라기보다는 위헌법률심판(違憲法律審判)이라 할 것이므로 폐지(廢止)된 법률(法律)이라고 할지라도 그 위헌(違憲) 여부(與否)가 재판
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헌법재판소 1989. 1. 25. 선고 88헌가7 全員裁判部

소송촉진(訴訟促進)등에관한특례법(特例法) 제6조 제1항 중 단서(但書) 부분은 재산권(財産權)과 신속한 재판(裁判)을 받을 권리(權利)의 보장(保障)에 있어서 합리적 이유없이 소송당사자(訴訟當事者)를 차별(差別)하여 국가를 우대하고 있는 것이므로 헌법(憲法) 제11조 제1항에 위반(違反)된다.
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헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 94헌바22 전원재판부〔위헌〕

1. 범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임립법의 근거와 한계에 관한 헌법 제75조는 적용되는 것이고/ 다만 법률에 의한 처벌법규의 위임은, 헌법이 특히 인권을 최대한 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고, 법률에 의한 처벌을 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게
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헌법재판소 1991. 6. 3. 선고 89헌마204 全員裁判部

가. 이른바 계약자유(契約自由)의 원칙(原則)이란 계약(契約)을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용(內容)의, 어떠한 상대방(相對方)과의 관계에서, 어떠한 방식(方式)으로 계약(契約)을 체결하느냐 하는 것도 당사자(當事者) 자신(自身)이 자기의사(自己意思)로 결정(決定)하는 자유(自由)뿐만 아니라, 원치 않으면 계약(契約)을
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헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 99헌마494 전원재판부

가.청구인들은 재외동포법 제2조 제2호만을 심판대상으로 적시하였으나, 재외동포법시행령 제3조는 재외동포법 제2조 제2호의 규정을 구체화하는 것으로서 양자가 일체를 이루어 동일한 법률관계를 규율대상으로 하고 있고, 시행령규정은 모법규정을 떠나 존재할 수 없으므로 이 사건의 심판대상을 동 시행령규정에까지 확장함이 상당하고, 정부수립이전이주동포를
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헌법재판소 1996. 8. 29. 선고 93헌바57 전원재판부

가. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항의 헌법소원(憲法訴願)에 있어서는 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률(法律)이 당해(當該) 소송사건(訴訟事件)에 적용(適用)될 법률(法律)이어야 하고 그 위헌 여부에
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헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌마614 전원재판부

가.하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는다고 주장하는 경우에는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다. 청구인들의 주장취지 및 입법자의 동기를 고려하
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대법원 1995. 7. 11. 선고 94도1814 판결

가. 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994.1.7. 법률 제4733호 직업안정법으로 전문 개정되기 전의 것) 제10조가 규정하고 있는 유료직업소개사업에 관한 허가규정은 외국인 근로자를 국내기업에 알선하여 주는 소개업에도 적용이 된다고 보아야 한다.
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대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결

[1] 주식회사의 대표이사만이 파견근로자보호등에관한법률 제43조 제1호의 처벌대상자인 "제7조 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자"에 해당하는 것이 아니고 주식회사의 실 사주로서 실제 근로자공급사업을 한 자도 여기에 해당한다.
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대법원 1995. 6. 13. 선고 94도3250 판결

가. 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를, 실체적 경합 관계에 있는 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하고, 그 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 다른 일부에 대하여는 무죄임을 판시하면서 주문에 별도의 선고를 하지 않은 항소심판결에 대하여, 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 무죄 부분에 한정하여 검사만이 상고를 한 경우, 그 유죄 부분과
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헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 전원재판부

가. 헌법재판소는 위헌법률심판절차에 있어서 규범의 위헌성을 【제청법원】이나 【제청신청인】이 주장하는 법적 관점에서만 아니라 심판대상규범의 법적 효과를 고려하여 모든 헌법적 관점에서 심사한다. 법원의 위헌제청을 통하여 제한되는 것은 오로지 심판의 대상인 법률조항이지 위헌심사의 기준이 아니다.
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헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 전원재판부

가. 법원이 이 사건 위헌여부심판을 제청할 당시, 제청대상 법률조항(구법조항)이 위헌이라면 대한민국 국민을 모로 하여 출생한 제청신청인은 대한민국 국적을 취득할 수 있기 때문에 제청신청인이 외국인임을 전제로 한 강제퇴거명령
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헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 90헌마13 全員裁判部

가. 행정규칙(行政規則)이 법령(法令)의 규정(規定)에 의하여 행정관청(行政官廳)에 법령(法令)의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권행사(裁量權行使)의 준칙(準則)인 규칙(規則)이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행(行政慣行)이 이룩되게 되면, 평등(平等)의 원칙(原則)이나 신뢰보호(信賴保護)의 원칙(原則)
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헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 93헌마120 전원재판부〔각하〕

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항에서 “……기본권(基本權)을 침해(侵害)받은 자는 헌법소원(憲法訴願)의 심판(審判)을 청구(請求)할 수 있다”고 규정한 것은 기본권(基本權)의 주체(主體)라야만 헌법소원(憲法訴願)을 청구(請求)할 수 있고, 기본권(基本權)의 주체(主體)가 아닌 자는 헌법소원(憲法訴願)을 청구(請求)할 수 없
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대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결

[1] 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 변론주의를 기본 구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유
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대법원 1995. 9. 15. 선고 94누12067 판결

가. 구 출입국관리법(1992.12.8. 법률 제4522호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에서 외국인이 대한민국에서 체류하여 행할 수 있는 활동이나 대한민국에 체류할 수 있는 신분 또는 지위에 관한 체류자격과 그 체류기간에 관하여 규율하면서 아울러 같은 조 제2항에서 외국인 고용제한을 규정하고 있는바, 그 입법취지가 단순히 외국인
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대법원 1999. 3. 26. 선고 96다55877 판결

[1] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 전의 것) 제13조의2는 노사분쟁 해결의 자주성 및 산업평화의 유지 등 공공질서를 위하여 필요한 범위 내에서 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외한 제3자가 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는
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대법원 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결

산업기술연수사증을 발급받은 외국인이 정부가 실시하는 외국인 산업기술연수제도의 국내 대상 업체에 산업기술연수생으로 배정되어 대상 업체와 사이에 상공부장관의 지침에 따른 계약서의 양식에 따라 연수계약을 체결하였다 하더라도 그 계약의 내용이 단순히 산업기술의 연수만에 그치는 것이 아니고 대상 업체가 지시하는 바에 따라 소정시간 근로를 제공하고
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헌법재판소 1989. 11. 20. 선고 89헌가102 全員裁判部

가. 변호사법(辯護士法) 제10조 제2항은 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)를 제한(制限)함에 있어서 비례(比例)의 원칙(原則)에 벗어난 것이고, 합리적(合理的)인 이유(理由)없이 변호사(辯護士)로 개업(開業)하고자 하는 공무원(公務員)을 차별하고 있으며, 병역의무(兵役義務)의 이행(履行)을 위하여 군법무관(軍法務官)으로 복무(服務)한
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대법원 1995. 9. 29. 선고 95도1331 판결

직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하기 위한 법률이고, 근로자의 지위는 근로기준법 제5조에서 명시하고 있듯이 국적을 불문하고 차별적 대우를 받지 않게 되어 있으며, 직업안정법 제19조의 유료직업소개사업에 대하여 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있는 입법취지 역시 무분별한 직업알선으로 인하여 근로자가
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헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌마80 全員裁判部

가. 명령(命令)·규칙(規則) 그 자체에 의하여 직접(直接) 기본권(基本權)이 침해(侵害)되었을 경우에는 그것을 대상(對象)으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 그 경우 제소요건(提訴要件)으로서 당해 법령(法令)이 구체적 집행행위를 매개로 하지 아니하고 직접적(直接的)으로 그리고 현재적(現在的)으로 국민의 기본권을 침해하고 있어야
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金知衡

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외국인의 사회적 기본권 주체성에 관한 소고

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