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동일한 범죄로 거듭 처벌받지 아니한다”는 일사부재리 내지 기판력과 관련하여 대법원은 자신의 기존입장을 바꾸었다. 동일범죄의 판단과 관련하여 주로 기본적 사실관계에 초점을 맞추어 왔는데, 이제는 그 기본적 사실 외에도 죄질과 같은 규범적 요소를 함께 고려하여야 한다는 것이다. 이 부가적인 규범논리에 입각하여 대법원은 장물취득죄에 관한 확정판결의 기판력이 강도상해죄에 미치지 아니한다고 한 후에, 유사한 맥락의 규범력에 의지하여 몇 차례 기판력을 제한하려는 의도를 내보여 주었다.
대법원이 생각하는 것처럼, 가령 몽둥이로 맞아야 할 자가 겨우 회초리로 맞았을 뿐이라면, 정의관념이 흔들릴 수 있는 것이 사실이다. 하지만 대법원은 이 문제를 해결하고자 보다 큰 문제의 소지를 열어두었다. 우선 법적 안정성과 정의관점의 조화를 언급하면서도 그 조화의 맥락을 형법특유의 규범성에 의존시킴으로써, 그 법이념들의 모순갈등관계를 해결할 수 있는 방안을 보여주기보다 오히려 판단의 모호성과 논증의 유동성을 증가시키고 말았다. 주어진 소여의 현실적 구속으로부터 멀리 벗어났기 때문이다.
게다가 기판력의 제한을 통한 확정판결의 수정가능성을 열어둠으로써, 특히‘하나의 사건은 한번에 끝내야 한다’는 절차법상의 기본의식을 흔들어 놓았다.‘굳이 이번에 최선을 다하지 않아도 된다’는 잘못된 생각을 전파함으로써, 심지어 대충 수사한 한 사건의 일부를 법원에 던져보는 시험운전의 여지도 생겨났다. 극단적으로는 한 사람을 표적으로 삼아 그를 여러 번 형사절차에 계류시킬 가능성도 없지 않다. 규범성에 의지한 모호한 판단의 흔들리는 논증은 그러한 의도에 충분한 도움을 제공할 수도 있기 때문이다.
물론, 공소취소보다는 공소장변경에 치중하는 검찰실무의 관행과 소송경제의 이념이 뒤섞여 사건의 동일성을 너무 넓게 인정해 온 것은 아닌가에 대한 반성적 검토도 필요할지 모른다. 하지만 그렇다고 정의관점에 사로잡혀 ‘예외없는 충분한’ 처벌만을 부르짖어서는 곤란하다. 검거되지도 않는 범인들의 존재를 알고 있는 형사사법이 이미 회초리로 맞은 사람에게 다시 몽둥이를 들려고 해서는 안된다. 남김없는 충분한 처벌보다 더욱 중요한 것은 형사사법이 그래도 기능하고 있고, 또 일정한 절차 후에는 자신을 자제할 줄도 안다는 사실이다.
대법원이 생각하는 것처럼, 가령 몽둥이로 맞아야 할 자가 겨우 회초리로 맞았을 뿐이라면, 정의관념이 흔들릴 수 있는 것이 사실이다. 하지만 대법원은 이 문제를 해결하고자 보다 큰 문제의 소지를 열어두었다. 우선 법적 안정성과 정의관점의 조화를 언급하면서도 그 조화의 맥락을 형법특유의 규범성에 의존시킴으로써, 그 법이념들의 모순갈등관계를 해결할 수 있는 방안을 보여주기보다 오히려 판단의 모호성과 논증의 유동성을 증가시키고 말았다. 주어진 소여의 현실적 구속으로부터 멀리 벗어났기 때문이다.
게다가 기판력의 제한을 통한 확정판결의 수정가능성을 열어둠으로써, 특히‘하나의 사건은 한번에 끝내야 한다’는 절차법상의 기본의식을 흔들어 놓았다.‘굳이 이번에 최선을 다하지 않아도 된다’는 잘못된 생각을 전파함으로써, 심지어 대충 수사한 한 사건의 일부를 법원에 던져보는 시험운전의 여지도 생겨났다. 극단적으로는 한 사람을 표적으로 삼아 그를 여러 번 형사절차에 계류시킬 가능성도 없지 않다. 규범성에 의지한 모호한 판단의 흔들리는 논증은 그러한 의도에 충분한 도움을 제공할 수도 있기 때문이다.
물론, 공소취소보다는 공소장변경에 치중하는 검찰실무의 관행과 소송경제의 이념이 뒤섞여 사건의 동일성을 너무 넓게 인정해 온 것은 아닌가에 대한 반성적 검토도 필요할지 모른다. 하지만 그렇다고 정의관점에 사로잡혀 ‘예외없는 충분한’ 처벌만을 부르짖어서는 곤란하다. 검거되지도 않는 범인들의 존재를 알고 있는 형사사법이 이미 회초리로 맞은 사람에게 다시 몽둥이를 들려고 해서는 안된다. 남김없는 충분한 처벌보다 더욱 중요한 것은 형사사법이 그래도 기능하고 있고, 또 일정한 절차 후에는 자신을 자제할 줄도 안다는 사실이다.
목차
논문 요지
一. 머리말
二. 대법원의 규범논리와 그에 대한 학계의 평가
三. 예외논리의 유형화 가능성
四. 결어
〈Abstract〉
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (11)
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대법원 1978. 2. 14. 선고 77도3564 전원합의체 판결
확정 판결을 받은 1971.5.3자 특수절도범행과 이 사건으로 기소된 1970.12.24자 야간주거침입절도범행이 다같이 피고인의 절도습벽에서 이루어 졌다고 한다면 위 두 범죄는 실체법상 일죄인 상습특수절도의 포괄일죄의 관계에 있으므로 위 특수절도죄에 대한 확정 판결의 기판력은 야간주거침입절도죄로 기소된 공소사실에 대하여도 미치게 된다.(다
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대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도4085 판결
[1] 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에
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대법원 1966. 3. 24. 선고 65도114 전원합의체 판결
형사소송법 254조 5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다함은 수개의 범죄사실간에 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위내에서는 물론 그들 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단 및 객체등이 달라서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할
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대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결
[1] 도로교통법 제119조 제3항은 그 법 제118조에 의하여 범칙금 납부통고서를 받은 사람이 그 범칙금을 납부한 경우 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 범칙금의 납부에 확정재판의 효력에 준하는 효력을 인정하는 취지로 해석하여야 한다.
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대법원 1984. 10. 10. 선고 83도1790 판결
본건 공소사실은 피고인이 1982.3.19. 19:30경 경남 밀양읍 내이동 소재 내이양수장옆 제방에서 피해자(14세)의 멱살을 잡아 부근 비닐하우스안으로 끌고 들어가 옷을 전부 벗고 눕게 하고는 강간을 하였다는 것이고 피고인이 본건 직후인 1982.3.20 부산지방법원 밀양지원에서 경범죄처벌법위반으로 즉결심판을 받고 확정된 범죄사실의 내
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대법원 1968. 11. 26. 선고 68도1423 판결
상습범이 아닌 단순절도죄로서의 확정판결이 있는 후 그 절도행위 후 그 판결전에 범한 다른 절도행위를 상습절도죄로 기소함에 있어서 위 판결에서 이미 처단받은 절도행위를 상습성인정의 한 자료로 하고 법원에서도 상습절도죄로 인정된다고 하여 이미 처단받은 절도행위까지를 포함하여 공소된 것이라고 할 수 없는 것이고 따라서 위 확정판결의 기판력이 뒤
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대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결
[1] [다수의견] 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다.
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대법원 1990. 3. 9. 선고 89도1046 판결
피고인이 1988.5.20. 17:00경부터 23:00경까지 사이에 술에 취해 주점에 찾아와 그 곳 손님들에게 시비를 걸고 주먹과 드라이버로 술탁상을 마구치는 등 약 6시간동안 악의적으로 영업을 방해하였다는 사실로 경범죄처벌법 제1조 제12호, 제24호, 제25호 위반으로 구류 5
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대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체판결
[다수의견]
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대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결
[1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다.
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대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결
가. 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요인이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르더라도 공소장변경의 절차를 요하지 아니하나, 범죄의 시일이 그 간격이 길고 범죄의 성부에 중대한 관계가 있는 경우에는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있으므로 이러한 경우에는 공소장변경의 절차를 밟아야하고 공
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