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일반적으로 통치행위는 고도의 정치성을 띤 국가작용으로서 사법심사의 대상에서 제외되는지의 여부가 문제되어 왔다. 그런데 사법심사의 대상이 되는 통치행위와 그렇지 않은 통치행위와의 구별, 통치행위가 사법심사의 대상이 되는 기준과 조건, 사법심사의 범위 등이 불명확하다. 또한 그렇기 때문에 통치행위에 대한 사법심사의 가능성 여부 자체에 대하여도 일관된 태도를 보이고 있지 못하다. 대법원의 경우도 그렇지만, 헌법재판소의 경우에도 마찬가지이다. 특히 일종의 정치적 사법기관으로서 당연히 고도의 정치성을 띤 통치행위에 대한 심사를 담당해야 할 헌법재판소가 최근에 와서는 다시 통치행위를 사법심사의 대상에서 제외시키는 듯한 판례를 내는 등 통치행위에 대한 사법심사의 가능성 여부, 또는 그에 대한 기준이나 입장이 모호하고 일관성이 없다. 이는 사안에 따라 판례가 자의적이 되고, 필연적으로 법적 안정성과 법치주의를 해치는 결과를 초래하게 되며, 결국 이는 헌법판례의 설득력과 신뢰를 해치고 헌재의 권위도 실추시키는 결과를 초래할 수 있는 것이다. 따라서 과연 통치행위가 사법심사의 대상이 되는지의 여부, 그리고 그에 대한 정확한 기준을 제시하는 문제가 예나 지금이나 여전히 중요한 문제로 등장하게 된다.
전통적으로 통치행위에 대한 사법심사를 부정하는 궁극적인 목적은 통치행위에 대한 사법적 간섭을 배제함으로 해서 대통령 등 국가최고기관의 권한과 권위를 존중하고 이를 통해 권력분립의 정신을 구현하고, 사법부의 정치화를 막아 사법부의 권위를 지킴과 동시에 사법심사를 통해서 야기될 될 수도 있는 다양한 부작용을 막겠다는 것으로 볼 수 있다. 그러나 어떠한 국가작용도 헌법의 테두리를 벗어날 수 없고, 헌법과 국가권력의 궁극적 목적은 국민의 기본권 등 헌법의 핵심적 가치를 보호하고 실현시킨다는 점, 그리고 헌법재판제도를 비롯한 사법제도의 임무가 이러한 가치의 실현을 감시하고 보장하는 것이라는 점을 상기할 때 통치행위에 대한 사법심사를 인정해서 국가권력에 대한 통제가 이루어 질 때에 오히려 그 국가권력의 권위와 신뢰가 구축되고 그 국가작용이 정당화될 수 있으며, 이를 통해 진정한 권력분립의 정신이 구현되고, 사법기관의 탈정치화가 이루어져 다른 국가기관과 국민으로부터의 사법권에 대한 신뢰를 획득할 수있는 것이다.
그런 맥락에서 볼 때 통치행위에 대한 사법심사의 배제논거 중 비교적 설득력이 있는 논거는 사법심사를 통해 파생될 수도 있는 공익적 부작용의 예방 이익으로 보인다. 그러나 이 경우에도 이러한 이익이 법치주의와 사법제도의 실현 및 기본권보장 이익보다 우선한다고 볼 수는 없어 사법심사를 처음부터 배제하는 것을 정당화시킬 수 없다. 그 어떠한 정치적 이해도 법치주의와 기본권보장 이익보다 우선할 수는 없기 때문이다. 또한 인용을 할 경우 발생될 수도 있는 다양한 문제점은 다양한 변형결정 등을 통해 상당부분해소될 수 있으리라 여겨진다. 그렇게 할 경우 통치행위의 위헌ㆍ위법도 확인되고 그를 통해 공권력의 통제와 법치주의도 확립되면서, 침해된 기본권의 구제와 피해자의 명예회복이 가능해지고, 동시에 인용결정을 통해 발생할 수 있는 법적 공백이나 혼란, 법적 안정성이나 국가간의 신뢰의 손상 등 다양한 공익적 문제점도 상당부분 해결될 수 있을 것이다. 그리고 사법심사의 과정에서 심사의 구체적 범위와 밀도 및 그 결정유형 등과 관련하여 이러한 정치적 고려 등 관련되는 모든 이익의 총체적 형량이 이루어 질 수 있는 것이다.
전통적으로 통치행위에 대한 사법심사를 부정하는 궁극적인 목적은 통치행위에 대한 사법적 간섭을 배제함으로 해서 대통령 등 국가최고기관의 권한과 권위를 존중하고 이를 통해 권력분립의 정신을 구현하고, 사법부의 정치화를 막아 사법부의 권위를 지킴과 동시에 사법심사를 통해서 야기될 될 수도 있는 다양한 부작용을 막겠다는 것으로 볼 수 있다. 그러나 어떠한 국가작용도 헌법의 테두리를 벗어날 수 없고, 헌법과 국가권력의 궁극적 목적은 국민의 기본권 등 헌법의 핵심적 가치를 보호하고 실현시킨다는 점, 그리고 헌법재판제도를 비롯한 사법제도의 임무가 이러한 가치의 실현을 감시하고 보장하는 것이라는 점을 상기할 때 통치행위에 대한 사법심사를 인정해서 국가권력에 대한 통제가 이루어 질 때에 오히려 그 국가권력의 권위와 신뢰가 구축되고 그 국가작용이 정당화될 수 있으며, 이를 통해 진정한 권력분립의 정신이 구현되고, 사법기관의 탈정치화가 이루어져 다른 국가기관과 국민으로부터의 사법권에 대한 신뢰를 획득할 수있는 것이다.
그런 맥락에서 볼 때 통치행위에 대한 사법심사의 배제논거 중 비교적 설득력이 있는 논거는 사법심사를 통해 파생될 수도 있는 공익적 부작용의 예방 이익으로 보인다. 그러나 이 경우에도 이러한 이익이 법치주의와 사법제도의 실현 및 기본권보장 이익보다 우선한다고 볼 수는 없어 사법심사를 처음부터 배제하는 것을 정당화시킬 수 없다. 그 어떠한 정치적 이해도 법치주의와 기본권보장 이익보다 우선할 수는 없기 때문이다. 또한 인용을 할 경우 발생될 수도 있는 다양한 문제점은 다양한 변형결정 등을 통해 상당부분해소될 수 있으리라 여겨진다. 그렇게 할 경우 통치행위의 위헌ㆍ위법도 확인되고 그를 통해 공권력의 통제와 법치주의도 확립되면서, 침해된 기본권의 구제와 피해자의 명예회복이 가능해지고, 동시에 인용결정을 통해 발생할 수 있는 법적 공백이나 혼란, 법적 안정성이나 국가간의 신뢰의 손상 등 다양한 공익적 문제점도 상당부분 해결될 수 있을 것이다. 그리고 사법심사의 과정에서 심사의 구체적 범위와 밀도 및 그 결정유형 등과 관련하여 이러한 정치적 고려 등 관련되는 모든 이익의 총체적 형량이 이루어 질 수 있는 것이다.
목차
논문요지
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 통치행위에 대한 사법심사의 가능성
Ⅲ. 통치행위에 관한 헌재결정의 내용과 문제점
Ⅳ. 맺는 말
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (1)
-
대법원 1998. 10. 13. 선고 98두12253 판결
[1] 장교 등 군인의 전역허가 여부는 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규 위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 한다.
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