법인이 무상으로 재산을 제공받은 경우 법인의 순자산가치가 증가함과 동시에 그 법인의 주주가 보유한 주식가치가 증가한다. 따라서 법인이 재산을 증여받는 경우 그 법인의 주주도 경제적 이익을 간접적으로 얻은 것으로 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하여 우리 상증세법은 제45조의5 “특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여”라는 제목으로 법인이 재산을 증여받는 경우 그 법인의 주주에게 증여세를 과세하는 규정을 두고 있다.
한편, 법인이 이익을 증여받더라도 ① 주주가 법인에게 재산을 증여하는 경우나 ② 법인이 주주가 같은 다른 법인에게 재산을 증여하는 경우는 주주에게 재산 무상이전에 의한 손실과 이익이 동시에 발생하므로 주주가 얻은 경제적 이익이 없다고 볼 수 있다. 본 연구에서는 이러한 유형의 거래를 특정법인 주주의 재산증가 원천이 결국 해당 주주가 보유한 다른 재산이라는 점에서 이른바 “자기증여”라고 부른다.
위와 같은 자기증여 거래는 증여의 개념에 포섭될 수 없으므로 원칙적으로 증여세 과세대상에서 제외되어야 한다. 현행 상증세법상 증여란 “타인”에게 재산을 이전하거나 “타인의” 재산가치를 증가시켜 과세할 수 있는 “증여이익”이 존재해야 하기 때문이다.
그러나 대상 규정은 증여의 개념과 별개로 ① 주주가 어떤 법인의 주식을 30% 이상을 보유하고 있는 경우로서, ② 법인이 그 주주의 특수관계인으로부터 ③ 무상으로 경제적 이익을 제공받는 경우 ④ 주주를 실제 수증자로 보아 ⑤ 법인이 제공받은 이익에 그 주주의 주식보유비율을 곱한 금액을 주주의 증여재산으로 의제하여 주주에게 증여세를 과세한다.
이러한 현행 대상 규정의 과세요건상 ① 주주가 법인에게 직접 증여하는 경우에는 본인이 본인의 특수관계인이 될 수 없으므로 증여세가 과세되지 않는다. 반면에, ② 법인이 주주가 같은 다른 법인에게 증여하는 경우에는 대상 규정의 모든 과세요건을 충족하므로 증여세가 과세될 수 있다. 조세심판원이나 국세청도 주주가 같은 법인간의 증여라 하더라도 어디까지나 증여거래 당사자는 주주가 아니라 법인이므로 증여의 개념에 포섭될 수 있다고 보았으며, 대상 규정은 의제규정이므로 증여의 개념과 상관없이 증여세가 과세될 수 있다는 일관된 태도를 취하고 있다.
그러나 과연 이러한 결론이 타당한지 의문이다. 주주가 동일한 법인 간의 증여는 증여한 법인의 손실과 증여받은 법인의 이익이 동시에 발생하기 때문에 궁극적으로 주주에게 귀속되는 증여이익이 존재하지 않기 때문이다. 현행 완전포괄주의 증여세 과세체계가 과세대상 거래나 행위의 폭을 넓힌 것은 사실이다. 그러나 증여세는 어디까지나 증여의 실질이 있는 거래에 한하여 과세되어야 한다. 증여의제규정이라 하더라도 증여의 실질이 없는 거래까지 제한없이 증여세를 과세하는 것은 납세자의 재산권을 과도하게 침해할 우려가 있다. 증여의제규정은 어디까지나 완전포괄주의 증여세 과세체계의 보완적 역할만을 수행해야 한다고 보는 것이 타당하다. 대상 규정이 증여의제규정이라 하더라도 그 과세범위는 증여의 실질이 있는 거래로 한정해야 할 필요가 있다.
하지만, 현행 대상 규정은 증여의제이익 계산시 증여자와의 관계는 전혀 고려하지 않고 수증자만을 기준으로 “특정법인이 얻은 이익”에 “주주의 주식보유비율”을 곱한 금액을 증여의제이익으로 보고 있다. 이로 인해 자기증여와 같이 증여라고 볼 수 없는 거래까지 증여세 과세범위에 포함되는 것으로 해석하는 수밖에 없다는 문제가 있다. 즉, 현행 대상 규정은 증여세 과세의 본질적인 한계를 벗어나는 거래나 행위까지 과세대상에 포함하여 납세자의 본질적 재산권을 침해하는 문제가 있다.
한편, 현행 규정과 과세구조가 유사한 이른바 “일감몰아주기 증여의제”와 “일감떼어주기 증여의제”의 경우 자기증여 거래를 과세대상에서 배제하는 규정이 시행령에 입법되어 있다. 그러나 위 두 규정은 대상 규정과 달리 증여자로부터 수증자에게 경제적 이익이 이전되지 않는다. 일감몰아주기나 일감떼어주기 행위는 증여자가 소유한 재산을 이전시키는 것이 아니라 제3자가 얻었을 기회이익을 수증자에게 이전시키는 것이기 때문이다. 이 경우 증여자에게 손실이 발생하지 않으므로 증여한 법인과 증여받은 법인의 주주가 같더라도 주주에게 증여한 법인의 재산가치 감소라는 손실이 발생하지 않는다. 반면에, 대상 규정의 경우 주주에게 이익과 손실이 동시에 발생하기 때문에 증여이익에서 손실분을 차감해주어야 할 필요성이 있다. 이러한 필요성에도 불구하고 대상 규정에 자기증여 거래를 과세대상에서 제외하는 규정이 없는 것은 비합리적이다.
본 연구는 이러한 문제점을 해결하기 위해 2019.12.31. 신설된 상증세법 제45조의5 제2항에 근거하여 자기증여를 과세대상에서 제외할 수 있다는 합목적적 해석을 제시한다. 제2항 규정은 수증자가 “증여자로부터 직접 증여받은 경우의 증여세액”을 대상 규정에 따라 과세할 수 있는 증여세의 한도로 설정하고 있다. 이 경우 증여자와 수증자의 관계를 고려하여 증여세액(과세한도)을 계산해야 한다. ① 여기서 증여자를 경제적 실질을 고려하여 증여한 법인의 주주로 해석한다면, 증여세 한도는 “증여자 본인이 본인으로부터 증여받은 경우의 증여세액”이다. 이 경우 증여세 과세한도가 0원이 되어 자기증여 해당분 거래에 대응되는 증여세가 과세제외될 수 있다. ② 증여자를 법인으로 보더라도 증여한 법인의 주주가 증여받은 법인의 주주와 동일하다면, 증여법인이 그 주주에게 이익을 배당한 것으로 볼 수 있다. 이 경우 소득과세우선원칙상 주주에게 과세할 수 있는 증여세가 없으므로 증여세 과세 한도를 0원으로 보아야 한다.
그러나 이러한 해석을 따르더라도 다음과 같은 한계점이 존재한다. 전자의 경우 기존 우리 세법에서 법인과 개인을 구별하는 현행 과세체계와 부합하지 않는 측면이 있다. 특히, 후자의 경우 자기증여 거래가 아닌 증여의 실질이 있는 거래까지 증여세 과세대상에서 제외될 수 있다는 부당한 결과가 발생하므로 받아들이기 어렵다.
본 연구는 이러한 한계점을 고려하여 근본적인 해결책으로 두 가지 입법적 개선방안을 제시한다. 첫 번째 방안은 상증세법 제45조의5 제2항에서 증여세 부과 한도인 “직접 증여받은 경우의 증여세액”을 계산할 때 증여자를 증여한 법인의 주주로 의제하여 증여세 한도 계산에서 자기증여 거래가 배제되도록 하는 것이다. 이러한 방법은 종전의 규정을 크게 바꾸지 않으면서 자기증여 거래분을 과세대상에서 제외할 수 있고, 과세요건 포섭 단계에서 증여법인의 법인격을 무시하지 않아도 된다는 장점이 있다. 그러나 기존 법체계에 부합하지 않는다는 점과 증여한 법인의 주주가 다수인 경우 지배주주 외 다른 주주들로부터 증여받은 이익까지 과세대상에서 제외된다는 한계가 있다. 두 번째 방안은 현행 일감몰아주기 증여의제 규정의 내용을 차용하여 증여의제이익 계산시 자기증여 거래에 해당하는 부분을 차감하도록 명확하게 규정하는 것이다. 이는 자기증여 거래를 과세대상에서 배제하면서, 다른 증여의제 규정들과의 정합성도 보완될 수 있다는 장점이 있다.

When a corporation receives a property for no consideration, the corporation’s net asset as well as the stock value belonged to shareholder increases. Therefore, it is safe to say that in the event of a donation to a corporation, shareholders of the corporation get financial benefits in an indirect manner. Considering this aspect, Korea’s Inheritance Tax And Gift Tax Act dictates in Article 45-5, the provision titled “Deeming Profits to Have Been Donated through Transactions with Specific Corporations” that when a property is donated to a corporation, gift tax is imposed on the shareholder.
Even though a profit is donated to a corporation, when ① either shareholder donates a property to the corporation or ② the donation is made between corporations under the same shareholder, it is seen that no financial profit is made since profit and loss happen at the same time from a gratuitous transfer of asset. In this research, this type of transaction is referred to as “Self-Donation” in that the source of increase in shareholder’s property of specific corporation is from the property belonging to the same shareholder.
According to the current Inheritance Tax And Gift Tax Act, there is a condition for a donation to be valid which is it should have “donation profit” taxable from either increasing “others” property value or transferring an asset to “others”. So in principle, self-donation types of transaction should be excluded from gift tax since the concept of donation cannot be applied to it.
Gift tax is applicable ① when a shareholder has more than 30% of a corporation’s stock, and ② the corporation receives economic benefits at no cost ③ by a specially related person to the shareholder. In this case, ④ the shareholder is considered to be the actual donee, ⑤ then a gift tax is imposed for the amount (the profit provided to the corporate multiplied by the percentage of shares of the shareholder) since it is deemed as the shareholder’s donated property.
According to this tax law, ① when a shareholder donates directly to a corporation, a gift tax is not imposed since the shareholder cannot be oneself’s specially related person. On the other hand, ② when a donation is made between corporations under the same shareholder, a gift tax can be imposed since it is fulfilling all the requirements for taxation. Tax Tribunal and National Tax Service also says that since a corporation is the concerned party, not a shareholder despite the fact that a donation is made between corporations under the same shareholder, it can be included in the concept of donation, keeping the consistent stance that a gift tax can be imposed regardless of the concept since it’s the gift fictitious provisions.
However, there’s still a question if this conclusion is right or not. It’s because a donation made between corporations under the same shareholder causes loss for the donor and profit for the donee simultaneously, which means that there’s no profit made for the shareholder. It is true that the current comprehensive-gift-tax system widened the range of actions and transactions for taxation, but tax should only be imposed when a transaction with profitable donation is executed. Despite the gift fictitious provisions, imposing a gift tax for transactions with non-profitable donation could over-violate the taxpayer’s property right. Application of the gift fictitious provisions should be limited to unavoidable cases, and should play a complementary role for the comprehensive gift tax system. Imposition of tax should be executed only to transactions with profitable donation regardless of the gift fictitious provisions.
For a shareholder(a donee), current regulation sees the amount that’s calculated with the percentage of shares multiplied by profits achieved for specific corporations as profits deemed donated, but doesn’t have a separate rule for transactions with non-profitable donation to be excluded. And this could lead to an interpretation that even transactions like self-donation should be included within the range of a gift tax.
If we look into a similar regulation in terms of taxation structure, called “Deemed Donation through Business Opportunities Provided by Specially Related Corporations” and “Deemed Donation through Tunneling Transactions”, it is specifically stated about exclusive cases where a donation is non-profitable due to the same shareholder situation. However, in these two regulations, no financial profits get transferred from a donor to a donee since a donor transfers the opportunity profit that a third party might have obtained from a donee instead of a property. Hence, there is no loss on the donor’s side as it doesn’t induce the decrease in stock value of a donor corporation even though a shareholer of the donor corporation and donee corporation is the same. However, in the concerned regulation, it is not right that there are no provisions to exclude self-donation transactions from taxation because profit and loss happen at the same time, making it necessary to deduct the loss from the profit.
To solve this issue, the paper suggests a rational interpretation to exclude the self-donation transaction from taxation based on Article 45-5 (2) of Inheritance Tax And Gift Tax Act newly inserted on 31st Dec 2019. Article 45-2 (2) says that the amount of gift tax imposed for a donation made directly from a donor to a donee should be the limit for the gift tax, then the amount of gift tax should be calculated with consideration of the relationship between a donor and a donee. ① If interpreting the donor as a corporation’s shareholder who donated with consideration of financial profits, the limit for the gift tax becomes 0, then the gift tax gets deducted for the self-donation transactions. ② Even if regarding a corporation as a donor, when a donor corporation’s shareholder and a donee corporation’s shareholder are the same, since the donation will compose the dividend income of the shareholder, a gift tax cannot exist when a donation is directly made, according to the Priority Principle of Income Taxation. Then, the gift tax that corresponds to the self-donation transaction can be excluded from taxation.
However, even in this scenario, it’s still not fully resolved. In case of the former, it’s not compatible with the current taxation system where distinguishing a person from a corporation while in the latter, it’s hard to accept because there would be unreasonable cases where even transactions with profitable donations can be excluded from a gift tax.
This research considers these kinds of limitations, suggesting two improvement methods in terms of legislation as an ultimate solution. The first one is to deem the donor as a shareholder of the donated corporation when calculating the limitation of gift tax to impose according to Article 45-5 (2) of Inheritance Tax And Gift Tax Act so that self-donation transactions get excluded in the calculation for limitation of gift tax. This wouldn’t cause too much change in the original regulation while excluding self-donation transactions. And it also has an upside of not having to ignore the corporate personality of the donor corporation in the stage of fulfilling the tax requisition. However, criticism for not being proper for the existing legal system is inevitable and when the number of shareholders of the donor corporation are more than one, problems occurs since the profit donated from shareholders other than dominant stockholders will be excluded as well. The second solution is to borrow and apply some of the regulations for deemed donations through tunneling transactions, clarifying to deduct the self-donation transaction when calculating the profits deemed donated. This has benefits of being able to exclude the self-donation transactions from taxation as well as being compatible with other gift fictitious provisions.