부작위(不作爲). 한자어로는 ‘작위가 아닌 것’ 이라는 태생부터가 소극적이고 애매한 개념. 물리적으로 외부세계의 변화를 가져오지 않는 것, 그럼에도 불구하고 특정한 외부적 결과가 발생하였을 때에 어떠한 연관이 있어 보이는 자와 그 부작위 자체를 형법상의 판단대상으로 삼아 아무런 행위를 하지 않은 것만 같은 자를 처벌하려는 시도가 형법학의 발전에 따라 끊임없이 제기되어 왔다. 그러나 가시적인 인간의 동작이 존재하지 않음에도 이를 처벌할 수 있을 것인가에 대한 심적인 불편함이 부작위를 형법의 판단 대상으로 삼는 데까지 여러 장벽을 만들게끔 해왔다.

부작위범, 그 중에서도 결과범으로서의 부작위범은 특히 결과가 발생함으로써 처벌 대상을 찾게 되는 경우가 대부분인 바, 이에 관한 형법의 현대적 과제는 죄형법정주의 위반문제와 작위와 부작위의 동가치성을 어떠한 경우에 인정하는가의 문제로 압축된다. 부작위를 행위개념에 포섭시킴으로써 확장된 가벌성을 부작위범의 이론구성으로서 제한하는 방향으로의 사고가 필요하게 된 것이다. 부작위라는 것은 결과의 발생으로 향하여 진행 중인 기존의 인과의 흐름에 개입하지 않을 소극적인 태도이기 때문에 인과적으로는 누구의 부작위든 모든 부작위는 동일시된다. 이에 반해, 작위의 특징은 인과의 흐름에 적극적으로 개입하고, 외계에 작용할지의 여부에 대해 결과 발생의 계기를 고의로 작출한다는 점에서 부작위의 그것과는 다르다. 이러한 부작위와 작위의 인과 구조상의 차이를 극복하려는 시도야말로 근대 형법학에서의 부작위범 이론의 출발점을 이룬다.

부작위 개념 자체의 특수성에 기인하여, 부작위범의 인과관계에 관한 여러 견해가 대립되고 있으나, 어떠한 입장을 취하건 부작위와 결과간에 특정한 관계를 요구하며, 그 내용을 결과방지가능성으로 구성하는 데에는 큰 차이가 없다. 즉, 작위행위로 나아갔더라면 결과가 방지될 수 있었냐는 검토를 하고 있다. 이 검토과정에 이르기까지 인과의 개념을 무엇으로 설정할 것인지, 어떠한 판단방법을 취할 것인지에 대한 논증과정은 다양하며, 그 과정에서 많은 혼동이 일어나는 것을 발견할 수 있다. 그러나 인과개념과 인과판단방법은 구분되어야 한다.

작위범에서는 구성요건에 해당하는 작위행위(A)와 구체적으로 발생한 결과(B)간의 관계를 파악한다. 결국 작위범의 인과관계란 물리적으로 존재하는 A와 B간의 인과적 관련을 검토하는 것이다. 그러나 결과범으로서의 부작위범의 경우, 물리적으로 존재하지 않는 부작위행위(A′)와 구체적으로 발생한 결과(B)간의 관계(즉, A′와 B 간의 인과)를 파악해야 하는데, 그 판단의 용이성을 위해 행위가 있는 것으로 상정하여(A), A와 B간의 관계를 파악하는 것이다. A′가 아니라 A를 가정한다는 점에서 부작위범의 인과관계는 규범적이며, 이 점에서 작위범과 다르다.

그러나 A와 B간의 인과관계를 판단하는 방법은 작위범과 마찬가지로 부작위범에서도 가상으로 상정된 A와 B간의 관계를 합법칙(자연법칙)적으로 파악하는 것이 가능하며, 구체적으로는 작위행위가 있었다면 그 구체적으로 발생한 ‘B’라는 결과가 발생하였을지 여부를 파악하게 된다. 이 때 중요한 것은 B라는 결과는 구성요건적으로 규정된 추상적 결과(예를 들어 살인죄의 ‘사망’)가 아니라 현실적으로 발생한 ‘구체적인 결과’(예를 들어 해당 일시, 장소, 방법으로 익사)를 의미한다는 것이다.

이렇게 판단한 인과관계가 인정됨을 전제로, 객관적 귀속은 위의 인과관계와는 달리 순수하게 규범적 관점에서 이루어진다. 이 단계에서는 부작위자가 요구된 작위행위를 했더라면 기술된 구성요건적 결과인 추상적인 결과(사망 또는 생존)가 발생했을지를 판단하게 된다. 그 판단의 도구로서 귀속의 척도로서 현재까지는 확률의 개념을 도입하거나, 위험의 증감을 비교하는 것이 제시되고 있으나, 귀속단계에서 특히 의미있는 척도는 규범의 보호목적이라 생각한다.

이러한 부작위범의 인과관계의 문제는 우리의 사고 속에만 존재하는, 실재하지 않는 것처럼 보일 소지가 있으나, 여전히 우리 사회를 뒤흔들고 있는 세월호사건이라든지 가습기 살균제 사안에서 부작위범의 인과관계가 실제로 중요한 의미를 가지고 판단되고 있다. 특히 집단의 의사결정이나 제조물책임법리에서 특히 형사상의 책임을 묻기 위해서는 부작위와 결과 간의 인과관계를 반드시 파악해야 한다. 본 연구가 실제 장면의 해결을 위한 단초를 제공할 수 있기를 바란다.