음란물에 대한 정의는 시간의 변화에 따라 그 사회가 가지는 현재의 이념에 비추어 다양하게 정의될 수 있다. 또한, 이러한 음란물을 어떻게 대할 것인가 즉, 음란물을 규제의 대상으로만 볼 것인가 또는 음란물도 창작적 표현으로서 저작권법상의 보호대상으로 볼 것인가 여부도 그 당시 사회가 갖는 이념과 기준에 따라 다르게 결정될 것이다. 2009년도에 미국과 일본의 성인용 영상물 제작업체가 자신이 제작한 영상물을 불법 유통한 것을 이유로 저작권침해를 주장했을 때 당시 우리나라 검찰은 음란물을 규제의 대상으로 보고 불법 포르노물로 판단되는 영상물을 유포한 행위를 저작권법 위반 혐의로 수사하는 것이 사회 상규에 어긋난다고 판단해 고소사건을 모두 각하하기로 결정한 바 있다. 그러나 올해 2015. 6. 11. 대법원이 웹사이트에 음란한 내용이 담긴 영상저작물을 업로드 하여 불특정 다수의 회원들이 다운로드 받을 수 있도록 한 행위에 대하여 저작권자의 복제권 및 공중송신권을 침해하여 저작권법 위반이라는 내용의 판결을 함으로써 음란 영상물에 대하여 저작권을 명시적으로 인정하였다. 본 판결로 음란물도 창작적 표현물로 저작권보호의 대상이 됨이 분명해진 것이다. 또한, 이를 근거로 향후 음란물 제작자들의 저작권 침해자에 대한 다수의 민사상 손해배상청구소송의 근거가 마련되었다.

그런데, 이와 같이 음란물에 대한 저작권을 인정하는 최근 우리나라 법원의 태도와 별개로 우리나라는 형법, 정보통신망이용촉진및정보보호에 관한 법률 등에 따라 음란물의 유통이 법으로 금지되며 음란물을 유통하는 경우 처벌하도록 규정하고 있으므로 음란물에 대한 저작권보호와 음란물을 규제하는 형법, 정보통신망이용촉진및정보보호에 관한 법률 등이 충돌된다. 따라서 이러한 음란물에 대한 저작권법상의 보호적인 태도와 형법 등에 의한 제한적인 태도의 충돌에 따라 음란물에 대하여 저작권을 인정하더라도 음란물 저작자에게 저작권법이 인정하는 권리를 제한 없이 인정할 수 있는지에 대한 논의의 필요성이 대두된다.


이러한 음란물 저작권자의 권리행사 제한의 근거를 연구하기 위하여 먼저 음란물을 형법 등에서 제작 또는 유통이 규제되는 영상물로 정의하고 미국, 일본, 독일 등의 음란물에 대한 저작권인정여부 및 음란물 규제 법안을 우리나라와 비교하여 살펴본 후 음란물 저작권자의 권리행사 범위와 제한의 근거를 찾기 위하여 미국, 일본, 독일 등의 음란물 저작권자의 손해배상청구소송 현황을 살펴보았다. 원고의 동일한 행동이 저작권에서는 보호되고 형법등에서는 처벌되는 모순적인 문제점이 있으므로 법제도 자체를 개정하는 것이 궁극적으로 가장 바람직한 결과가 될 것이나, 본 논문에서는 현행법체계 하에서 적용 가능한 음란물 저작권자의 민사상 권리행사에 대한 판단기준을 다음과 같이 제시하였다.

먼저, 독일의 형법상 포르노그래피 규정을 참고하여 폭력적 포르노그래피, 아동에 대한 성적 학대, 그리고 수간 등을 그 대상으로 하는 포르노그래피 등과 같은 하드포르노그래피는 저작권법 제2조 제1호의 “인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’에 해당한다고 보기 어려운 경우가 대부분이므로 저작물성을 부정하고 그 결과로 제작자에게 저작권자로서의 권리를 부정하는 것이 바람직하다. 다음으로, 하드 포르노그래피 이외의 음란물로서 “인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’에 해당된다고 인정되는 영상물의 경우에는 저작물성이 인정되고 그 결과로 침해정지 청구 및 손해배상청구 등 민사상 권리가 인정된다. 다만, 음란물 유통을 금지하는 형법 등과의 관계에 비추어 형법 등이 추구하는 바와 목적이 동일한 침해정지 청구 등은 제한 없는 권리행사가 인정될 것이다. 그러나 손해배상청구와 같은 적극적인 권리행사의 경우에는 음란물 저작권자의 손해배상청구가 형법 등에서 금지하는 음란물 유통으로 인한 수익을 추구하기 위하여 저작권을 이용하는 것과 같이 그 행태 등에 비추어 저작권 남용의 요건인 사회질서에 위반된다는 요건을 갖춘 경우 권리남용에 해당되어 그 행사가 제한된다고 판단하여야 한다. 적극적 권리행사에 대하여 개별적으로 권리남용 요건을 따져보고 권리행사의 제한여부를 결정하는 것이 모든 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사를 일괄적으로 금지하는 것이 아니라 사건별로 구체적 타당성을 근거로 권리행사의 제한 여부를 결정할 수 있다는 점에서 적절한 해결책이 될 것이다.