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학위논문
저자정보

김나현 (성신여자대학교, 성신여자대학교 일반대학원)

지도교수
김향기
발행연도
2015
저작권
성신여자대학교 논문은 저작권에 의해 보호받습니다.

이용수4

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이 논문의 연구 히스토리 (2)

초록· 키워드

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1990년대 이후 행정의 규제완화라는 시대적 요청에 의해 인·허가제를 신고제로 전환하면서 그 명칭만 변경되었을 뿐 실질적 심사요건을 그대로 존치하는 등 제도의 실질은 크게 바뀌지 않아 ‘신고’라는 용어상의 표현만으로는 해당 규제의 실질을 파악하기 어려운 경우가 발생하게 되었다. 이와 관련하여 실무와 학계에서는 신고제도의 성질과 관련한 논의가 오래전부터 꾸준히 이루어져 왔다.
행정법상 신고란 원칙적으로 자기완결적 공법행위로써 사인의 적법한 요건을 갖춘 신고가 행정청에 제출되어 접수되면 행정청의 별도의 수리행위가 필요하지 아니하고, 그 자체로서 법령상의 의무가 이행된 것으로 보며, 이에 따라 법령에 규정된 법적 효과가 발생한다. 그러나 자기완결적 신고 이외에 수리를 요하는 신고인 행위요건적 신고는 그 법적 성질과 요건 및 효과 등에 있어 본래적 의미의 신고와 구별된다. 이 두 유형의 신고를 구별하는 가장 중요한 기준이 되는 점은 관계 법령에서 신고의 수리여부에 관한 명시적인 규정이 있는지의 여부이다. 그 외에 학설과 판례상 여러 구별 기준이 있는데, 어느 하나의 기준에 의해서만 판단하기 보다는 그 판단 기준들을 종합적으로 검토하여 판단을 해야 하며, 위와 같은 기준에 의해서도 판단하기 어려운 경우에는 어디까지나 자기완결적 신고가 원칙이고 행위요건적 신고는 예외적인 신고라 할 것이다.
건축법상의 건축신고 역시 그 법적 성질에 관해 많은 논의가 있지만, 학설과 판례는 자기완결적 신고로 봄이 일반적이다. 따라서 건축법상 건축신고의 요건에 해당되는 건축에 대하여는 행정청에 신고하는 것만으로 건축을 할 수 있고, 행정청의 수리를 요하지 않는다. 문제는 건축법의 규정에 따라 건축신고를 받으면 건축허가와 마찬가지로 여러 행정처분을 거친 것으로 의제되는 효과가 발생하게 되는, 이른바 인·허가의제가 수반되는 건축신고의 경우 그 법적 성질을 어떻게 볼 것인가 하는 것이다. 만약 인·허가의제를 수반하는 건축신고의 법적 성질을 자기완결적 신고로 본다면 광범위한 효과를 수반하는 건축신고에 허가요건심사가 면제되고, 신고의무를 다한 것만으로 건축을 할 수 있어 약한 규제로써 강한 규제를 포섭하게 되는 중대한 모순과 문제점이 생기게 된다. 또한 건축신고만으로 인·허가의제 사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인·허가제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다. 따라서 예외적으로 인·허가의제가 수반되는 건축신고는 수리를 요하는 신고로 보아야 할 것이다. 다만, 의제되는 인·허가사항 즉, 건축법 제11조 제5항 제1호 내지 제21호의 각 사항마다 법적 성질과 협의절차의 차이가 있으므로 일괄적으로 그 법적 성질을 정의할 수는 없고, 각각의 사항마다 신고의 두 유형을 구별하는 기준을 적용하여 수리를 요하는 행위인지의 여부를 분석·판단해야 할 것이다.
현행 건축법 제14조 제2항은 인·허가의제 조항(제11조 제5항)에 대해서 개별적으로 수리와 심사의 여부를 정하고 있지 않음으로 인하여 국민의 혼란 등 여러 문제점을 야기하고 있다. 신고인의 입장에서는 건축신고 접수 시 의제되는 인·허가 사항들을 포함하여 의무이행이 완료된다고 신뢰하게 되거나, 의제되는 인·허가에 심사가 필요하다는 것을 인지하는 경우일지라도 건축신고를 하면서 의제되는 인·허가 사항에 대해 심사를 받기 보다는 더 간소하고 규제가 약한 건축신고절차 하나로 의제되는 인·허가 사항을 한꺼번에 처리하길 원할 것이다. 그런데 건축신고 접수 후에 관할 행정청이 의제되는 인·허가 사항은 심사를 거쳐야 한다고 할 경우, 더욱이 심사를 거쳐 수리 거부라는 결과가 나올 경우 신고인의 입장에서는 미처 예상하지 못한 상당한 불이익을 입게 되며, 법적 안정성을 해하게 된다. 결국 형식적 요건을 갖춘 건축신고를 하였더라도 행정청의 수리가 없는 한 적법한 신고를 하지 아니한 것으로 되어, 그에 따른 원상회복, 철거, 시정명령(건축법 제79조 제1항) 조치 등을 받게 되고, 이를 이행하지 아니하면 이행강제금(동법 제80조 제1항) 또는 대집행(건축법 제13조 제6항) 등의 제재를 받게 되어 신고인에게는 매우 부당한 결과와 피해를 가져오게 된다. 행정청의 신고위반에 대한 제재나 수리거부 처분에 대해서는 자기완결적 신고이든 수리를 요하는 신고이든 국민의 권익 확대라는 측면에서 그 처분성이 인정될 수 있으므로 취소소송 등의 권리구제 수단을 활용할 수 있을 것이다. 그러나 사후적 구제보다는 행정청에 의한 건축개시 전 건축신고 단계에서 명확히 알 수 있도록 하는 것이 신고인의 이익과 공익보호에 더욱 적절하며 경제적이므로, 신고인이 이를 인지하지 못하여 받을 불이익을 방지할 필요성이 크다 하겠다.
따라서 현행 건축법에 규정된 건축신고제도의 문제점 및 부작용을 해소하는 방향으로 인·허가가 의제되는 건축신고의 범위 등을 합리적으로 개정하는 입법적 해결이 필요하다. 즉, 건축법 제11조 제5항의 인·허가의제 사항들의 법적 성질에 따라 개별적으로 수리나 심사여부를 규정하는 입법적 개선이 필요하다고 본다.

목차

논문개요
제1장 서론
제1절 연구의 필요성 및 목적 1
제2절 연구의 범위 및 방법 5
제2장 신고제도의 일반적 논의 8
제1절 문제의 소재 8
제2절 전형적인 신고의 검토 9
Ⅰ. 신고의 개념 및 성질 9
Ⅱ. 신고에 관한 법률의 규정 12
1. 행정절차법상 신고규정 12
2. 개별법상 규정의 현황 14
Ⅲ. 신고의 유형 15
1. 서설 15
2. 신고의 분류 16
(1) 의무적 신고와 임의적 신고 16
(2) 사전적 신고와 사후적 신고 16
(3) 정보제공적 신고와 금지해제적 신고 17
(4) 대인적 신고와 대물적 신고 19
(5) 자기완결적 신고와 행위요건적 신고 19
3. 검토 20
Ⅳ. 신고와 구별되는 개념 21
1. 신청 21
2. 등록 25
3. 검토 28
Ⅴ. 신고의 요건 및 효과 29
1. 신고의 요건 29
2. 신고의 효과 31
(1) 적법한 신고의 효과 31
(2) 부적법한 신고의 효과 32
Ⅵ. 신고의 처분성 문제 33
1. 수리필요 여부와 처분성과의 관계 33
2. 판례 33
3. 검토 35
Ⅶ. 소결 35
제3절 수리를 요하는 신고의 검토 36
Ⅰ. 행위요건적 신고의 의의 및 성질 36
Ⅱ. 자기완결적 신고와의 구별실익 37
Ⅲ. 자기완결적 신고와의 구별기준 39
1. 학설 39
2. 판례 41
3. 검토 43
Ⅳ. 행위요건적 신고의 요건 및 효과 44
1. 요건 및 효과 44
2. 수리와 수리거부의 의미 및 효과 45
3. 구체적 사례의 판례 46
Ⅴ. 소결 47
제3장 건축법상 일반적인 건축신고 49
제1절 문제의 소재 49
제2절 건축의 의의와 제한 50
Ⅰ. 건축물과 건축행위의 의의 50
1. 건축물의 개념 50
2. 건축행위의 개념 52
Ⅱ. 건축의 자유와 제한 53
1. 헌법상의 기본권 보장과 건축의 자유 53
2. 건축의 제한으로서의 건축허가제와 건축신고제 56
3. 건축의 허가와 신고의 차이 58
(1) 의의 및 근거 58
(2) 성질상의 차이 59
(3) 절차상의 차이 60
(4) 효력상의 차이 62
제3절 건축신고의 법적 성질 및 효과 62
Ⅰ. 건축신고의 의의 62
Ⅱ. 건축신고가 수리를 요하는 신고인지 여부 64
1. 견해의 대립 65
(1) 자기완결적 신고로 보는 견해 65
(2) 수리를 요하는 신고로 보는 견해 66
(3) 인·허가의제가 수반되는 건축신고에 한하여 수리를 요하는 신고로 보는 견해 67
(4) 구체적 요건에 따라 개별적으로 판단해야 한다는 견해 69
2. 판례의 경향 69
(1) 종래 판례의 입장 70
(2) 판례의 변경 71
3. 평가 및 소결 72
Ⅲ. 건축신고의 효과 76
1. 적법한 건축신고의 효과 76
2. 위법한 건축신고의 효과 77
3. 건축신고 위반에 대한 제재 78
(1) 시정조치 78
(2) 이행강제금 79
(3) 대집행 80
(4) 행정형벌 82
4. 소결 82
제4절 건축신고 반려행위의 처분성 논의 83
Ⅰ. 행정소송의 대상적격으로서의 처분성 83
1. 행정소송법상의 처분개념 83
2. 거부처분의 성립요건 88
(1) 거부처분의 의의 88
(2) 신청행위의 공권력성 89
(3) 거부행위의 신청인에 대한 법률관계에 영향 89
(4) 신청권의 존재여부 90
Ⅱ. 건축신고 반려행위의 처분성 93
1. 서설 93
2. 학설 93
3. 판례의 변화 95
(1) 종래의 판례 95
(2) 판례의 변경 96
(3) 검토 105
Ⅲ. 소결 108
제5절 건축법상 신고에 관한 규정들의 수리필요여부의 검토 109
Ⅰ. 서설 109
Ⅱ. 건축물의 건축에 관한 신고의 경우 109
1. 제14조의 건축신고 109
2. 제16조의 허가와 신고사항의 변경 허가·신고 112
3. 제19조의 용도변경 118
4. 제21조의 착공신고 121
5. 제25조의 공사감리자의 보고 123
6. 제27조의 현장조사·검사 및 확인업무 대행의 보고 125
Ⅲ. 건축물의 유지와 관리에 관한 신고의 경우 논의 127
1. 제35조의 건축물 정기점검 및 수시점검의 보고 127
2. 제36조의 건축물의 철거·멸실 신고 130
3. 제77조의5의 건축협정운영회의 설립신고 132
Ⅳ. 공작물 축조신고 및 보고(제83조)의 경우 134
Ⅴ. 소결 136
제4장 건축법상 인·허가의제를 수반하는 건축신고 140
제1절 문제의 소재 140
제2절 인·허가의제의 의의와 범위 141
Ⅰ. 건축법상 인·허가의제 제도의 개념 및 연혁 141
Ⅱ. 건축법상 인·허가의제 제도의 도입취지 143
Ⅲ. 인·허가의제 제도와 집중효 제도의 관계 144
1. 집중효 제도의 의의 144
(1) 개념 144
(2) 인·허가의제 제도와의 구별 147
2. 집중효의 정도 149
(1) 학설 149
(2) 판례 153
(3) 검토 155
3. 소결 156
제3절 인·허가의제를 수반하는 건축신고의 절차와 부관부가 가능성 157
Ⅰ. 인·허가의제를 수반하는 건축신고의 절차 157
Ⅱ. 관계 행정청과의 협의 158
1. 관계 행정청과의 협의절차 158
2. 협의를 하지 아니한 경우 160
3. 협의가 성립되지 아니한 경우 161
Ⅲ. 인·허가의제를 수반하는 건축신고 수리의 부관부가 가능성 162
1. 부관의 가능여부 162
2. 부관의 내용 163
제4절 인·허가의제를 수반하는 건축신고의 법적 성질 165
Ⅰ. 서설 165
Ⅱ. 학설 166
1. 자기완결적 신고로 보는 견해 166
2. 수리를 요하는 신고로 보는 견해 168
3. 의제되는 인·허가만 수리를 요한다는 견해 169
4. 의제되는 인·허가의 구체적 요건에 따라 개별적으로 판단해야 한다는 견해 170
Ⅲ. 판례의 입장 171
1. 수리를 요하지 않는 신고라고 보는 경우 171
2. 수리를 요하는 신고라고 보는 경우 174
3. 판례의 변화 176
4. 검토 180
Ⅳ. 소결 181
제5절 제11조 제5항에 따른 인·허가의제 사항의 수리필요여부 검토 183
Ⅰ. 서설 184
Ⅱ. 신고로 규정한 경우 185
1. 제1호의 공사용 가설건축물의 축조신고 185
2. 제2호의 공작물의 축조신고 189
3. 제5호의 산지전용신고와 산지일시사용신고 192
4. 제7호의 농지전용신고 198
5. 제11호의 배수설비의 설치신고 203
6. 제12호의 개인하수처리시설의 설치신고 205
7. 제14호의 자가용전기설비 공사계획의 신고 208
8. 제15호의 수질오염물질 배출시설 설치의 신고 211
9. 제16호의 대기오염물질 배출시설설치의 신고 214
10. 제17호의 소음·진동 배출시설 설치의 신고 217
11. 제18호의 가축분뇨 배출시설 설치신고 219
12. 제21호의 특정토양오염관리대상시설의 신고 222
Ⅲ. 허가로 규정한 경우 225
1. 제3호의 개발행위허가 225
2. 제4호의 시행자 지정과 실시계획의 인가 229
3. 제5호의 산지전용허가와 산지일시사용허가 236
4. 제6호의 사도(私道)개설허가 240
5. 제7호의 농지전용허가 및 협의 243
6. 제8호의 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사시행허가와 도로와 다른 시설의 연결허가 249
7. 제9호의 도로의 점용허가 254
8. 제10호의 하천점용 등의 허가 256
9. 제13호의 수도사업자가 지방자치단체인 경우 지방자치단체가 정한 조례에 따른 상수도 공급신청 260
10. 제14호의 자가용전기설비 공사계획의 인가 264
11. 제15호의 수질오염물질 배출시설 설치의 허가 265
12. 제16호의 대기오염물질 배출시설설치의 허가 268
13. 제17호의 소음·진동 배출시설 설치의 허가 271
14. 제18호의 가축분뇨 배출시설 설치허가 272
15. 제19호의 행위허가 274
16. 제20호의 도시공원의 점용허가 278
Ⅳ. 소결 281
제5장 결론 288
참고문헌
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