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군형법 항명죄는 ‘명령에 반항’하는 적극적인 항명 행위와 ‘불복종’하는 소극적인 행위를 모두 동일한 조항에서 규정하였다. 모두 상관의 명령을 즉시 이행하지 않는 경우이다. 지금까지 항명죄는 지휘권 확립의 수단으로 활용되었다. 그래서 반항과 불복종은 상관의 권위를 침해했다는 점에서 구분할 필요가 없었다.
군인은 상관이든 부하든 모두 자기 책임 하에 행위한다. 당연히 부하는 상관의 명령에 복종해야 할지를 판단해야 한다. 형법인 항명죄가 보호해야 하는 것도 군사적 직무의 이행이어야 한다. 부수적으로 지휘권이 보호될 수는 있다.
본 논문은 항명죄의 구성요건적 행위를 ‘반항’ 및 ‘지속적 불복종’인 항명죄와 중한 결과를 야기하는 ‘불복종죄’로 분리한다. 항명죄의 경우에는 사후에 명령을 이행하였을 경우 처벌을 면해 주는 규정과, 불복종죄의 경우에는 중한 결과가 무엇인지를 명확히 할 것도 요청하면서 항명죄를 재구성한다.
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